有罪还是无罪？

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提起垃圾短信，我们既深恶痛绝又无可奈何。许多人想知道，那些对别人的感受不管不顾，对私人空间恣意侵扰，为一己私利狂发“手机广告”的人，他们是否有罪、该当何罪？
2011年3月29日，中国群发短信第一案在北京市西城区人民法院一审宣判，4个被告因非法经营罪被判处有期徒刑。从面对垃圾短信的声声叹息，到司法机关给予有力打击，深受垃圾短信之苦的手机用户看到了清静的曙光。
那么，该案有什么内幕、被告是些什么人、他们为何制作和群发短信又是如何走上法庭的、法院依据什么对他们进行宣判呢？

群发垃圾短信：有罪还是无罪？

刘白露 丁一鹤

所谓SP增值业务就是群发短信

      2010年3月23日，河南周口的徐旭被北京警方请到看守所，这让他的“白领生活”戛然而止。
在看守所，徐旭一直不明白自己惹的什么祸：不就是每天签签合同、发发短信吗？这种事，很多人都在干呢！
      2007年，徐旭到北京一家科技公司应聘。见公司设在一栋居民楼里，他不免有些犹豫。老总看出他的迟疑，说：“我们公司的业务范围非常广泛，只要国家法律没禁止的都可以干。你来公司负责SP增值业务的推广，底薪1200元，再按效益提成；先干业务代表，等做出一定成绩就可以担任业务经理。”
      徐旭有些晕，不知道SP增值业务是什么。老总介绍：“说白了，就是受一些商家委托，向一些固话用户和手机用户发送游戏、短信和彩信等业务，从中收取费用作为公司的盈利和你自己的提成。”老总进一步说：“由你直接出面谈生意，推广SP增值业务获得的利润，20%作为提成发到你的工资里。只要你能力强，收入就会高，一个月赚万儿八千没问题！”
      这下徐旭明白自己要干的是什么了。签签合同、发发短信，这样的事情何乐不为呢？
      没过多久，徐旭就建立起牢固的商业网络，合作伙伴中不乏国内有名的网络公司。很快，他由业务代表变成业务经理。
      为了越做越大，徐旭格外关注外界信息。听说黑市上出现一种叫做“短信猫”的**********，可让工作效率提高数百倍，他立即向老总汇报，提出购买。老总一听，马上同意。于是，他一次就买下8台**********，开始进入新的工作状态。同时，因为利益关系，他和出售“新设备”的老板成为好友，两人互通有无，开始是他委托老板帮助群发短信，后来老板也把自己承揽的短信群发业务交一部分给他做，让他回家群发。如此一来，他除了公司业务，还赚笔“外财”。
      到2009年5月，徐旭自己群发和委托那个老板群发短信所赚取的金额高达30多万元。
      2011年3月29日，身穿囚服的徐旭和那个老板一同站在被告席上，成为群发短信第一案的第一被告人。而他的老总在他被羁押后迅速人间蒸发、不知所踪，警方正在全力查找。

小老板做大生意，一年群发短信千万条

      徐旭的朋友、也就是那个老板名叫向长全，33岁，老家在四川省岳池县农村。向长全1998年到北京打工，后来以设摊卖手机卡和充值卡为生。他被警方带走时，8岁的儿子刚读小学，1岁的女儿还未断奶。
      向长全在市场上的经营几乎是“家族式”：他的哥哥、他从老家叫来帮助看摊的亲戚朋友，都在同一个市场拥有自己的摊位。有了这样的关系，也有了更多的信息渠道。在一次与人闲聊中，他听说帮别人群发短信能赚钱，恰巧这时，徐旭到市场向他打听购买**********的事，他便萌生做这笔生意的想法。
      向长全答应帮助徐旭购买**********。他注意到，那些来市场卖**********的人，行踪诡秘，既不留姓名，也不留联系方式，谈好生意都是上门送货，从来不让买主亲自提货。为什么搞得那么神秘呢？他无暇多问，并且压根儿意识不到干这种事有什么风险。向长全先后购买28台**********，大部分留给自己用，少部分转手卖给徐旭等人。
      向长全购买的**********，按照插入手机SIM卡数量的不同分为两种：一种可以同时插入8张SIM卡发送短信，另一种功能更强大的，可以同时插入16张SIM卡进行操作；两种**********的价格也因SIM卡容量的不同有所区分，8个口的机器市场价一般在1000元左右，16个口的机器价格翻倍，约为2000元一台。具体操作时，要先把插满手机SIM卡的机器与电脑连接，并在电脑上安装专门用于群发短信的通讯软件，然后再按照软件要求一步步输入所需发送的短信内容和手机号码，这样就可以对外进行群发。
      有了机器，又了解了群发短信的技巧，向长全便在自己承租的摊位前竖起“代发短信”的招牌。很快，房地产、家教、商场等有关人员找到他，请他代发广告短信。
      这个买卖的确赚钱快，向长全忙晕了头。2009年3月，他给四川老家打电话请亲戚朋友来帮忙。他的表弟来了，表弟媳也来了。有人帮他看摊位，使他可以腾出时间和精力从事短信群发。他的“工作”流程是：在摊位接活后立即赶到租住的房子里，专心致志地群发短信。
      由于多年经营手机卡，向长全知道如何利用这些卡实现利益最大化。他购买的大多是包含初始话费的动感地带和CDMA手机卡，在使用前先通过移动、联通等通信公司更改成性价比最高的短信套餐，当群发短信耗尽短信话费后，他再将这些已经用过的手机卡卖出去。如此一来，既降低了群发短信的风险，又让自己的生意有足够资源。
      在向长全眼里，客户的委托源源不断，这让他喜不自禁。徐旭是他最初的固定客户，随后，固定客户越来越多。有的客户跟他混熟后，干脆直接跑到他租住的房子里亲自上阵。一般而言，委托向长全群发短信的客户，需要向他提供接收短信的手机号码。当有些客户无法提供手机号码时，颇有经验的向长全就替这些客户按照手机号段进行“盲发”。
     渐渐地，向长全的这项生意越做越大，大到用20多台电脑同时群发短信。按照每台电脑连接4至5台**********计算，20多台电脑同时开工，能有1000多张手机卡实施短信即时发送。从2009年开展这项业务起，向长全共为别人群发短信3000余万条。每条短信的成本是3.3分钱，他向客户收取3.5分钱，从中赚取2厘钱差价，仅一年时间，他的经营额就高达34万元，他可获利5万多元。
向长全帮人发送的基本上是正常商业信息，通常为楼盘、家教、培训等广告，偶尔也发送一些买卖增值税发票的短信，绝对不发送有黄色和诈骗嫌疑的信息。正因为如此，他想不到自己会违法。

美发小工做广告，群发短信撑起两家公司

      向长全群发短信最多的是楼盘广告，其中一个叫周彦峰的客户是他的老伙伴。周彦峰，北京市通州区人，读高职时学的美容美发专业，毕业后到一家美发店打小工。老板见他做事活络，安排他联系广告公司发广告。在跑业务过程中，他发现干广告比干美容美发省劲又来钱，就想自己开个广告公司，遂辞掉美发店工作，做起与所学专业毫无关联的传媒业。
      刚开始，周彦峰主要与一些发行量较大的报社联系，通过夹报、直邮等方式为经营美容健身的客户做广告宣传。后来，他发现群发短信可以更有效、更低成本地赚钱，便联系向长全，改弦更张做上群发短信生意。
      周彦峰想把自己的广告公司搞大，但单纯做美容健身类广告是不行的。为了拉到更多优质客户，他经常到新开盘的小区售楼处，直接找那儿的广告负责人谈业务，以每条文字短信6至7分钱、每条彩信8分钱的价格，为开发商群发售楼、物业和节日祝福类信息，少时几万条，多时数百万条。
很快，在北京新开盘的楼市背后，都晃动着周彦峰的身影。由于群发短信效果好、回报高，不少著名楼盘和房企纷纷与他合作。生意越来越忙，周彦峰就请向长全帮忙，以每条0.035元的价格群发短信。当发现其中有2厘钱差价后，他干脆也买**********雇人群发短信，一下就买了14台。
      周彦峰的广告公司真的搞大了。谈业务，签合约，他实在没有精力再死盯别人群发短信，就从河北沧州找来学计算机的表弟邵浩然负责短信群发业务。邵浩然的工资是每月2000元底薪，视业绩年底再分红。仅一年，邵浩然就拿到近10万元收入。倚仗表弟帮忙，周彦峰又购置多台**********和电脑。随着财源滚滚，周彦峰成了圈内小有名气的“周总”，他的广告公司也由一家变为两家。

始料不及犯下非法经营罪

      无论是向长全，还是科技公司的业务经理徐旭、广告公司的老总周彦峰和他表弟，他们都认为只要短信内容不涉及黄、赌、毒，即使偶尔碰一下买卖增值税发票，根本就谈不上犯罪；他们也没去想群发短信是不是需要经过有关部门许可方能经营。
      无证群发短信的现象实在是太普遍了，被群发短信骚扰、深受其苦的人实在是太多了！为什么这种现象一直蔓延，不受约束，无人来管、没见哪个职能部门出面打击呢？正因为如此，向长全等人才敢“财胆包天”，肆无忌惮地侵扰人们的正常生活和良好的社会秩序！
      终于，北京警方出手了！
      2010年年初，北京市西城区警方频频接到举报：许多手机用户不断收到非法买卖增值税发票的短信。
      警方决定以短信群发为突破口，顺藤摸瓜找到制售假发票的源头！于是，向长全等4人进入警方视野。
      为慎重起见，在采取行动前，警方就此案与电信部门沟通。电信部门表示：以短信群发方式经营广告发布等，属于增值电信业务。按照中华人民共和国电信条列规定，开展增值电信业务应取得“增值电信业务经营许可证”，未取得该许可证，任何组织或者个人从事这项业务都属于非法经营。
      电信部门的结论成为警方立案侦查的重要依据。旋即，向长全等4人被迅速控制。
      因向长全等人群发短信数量庞大，检察机关在审查阶段耗费极大精力，最终查清他们群发短信数千万条，经营额高达数十万元。随即，检察机关以非法经营罪向北京市西城区人民法院提起公诉，认为向长全等4个被告没有取得增值电信业务经营许可群发短信，属于违法行为。
      4个被告的律师为他们作无罪辩护，认为在一系列认定构成非法经营行为的司法解释中，没有将群发短信纳入非法经营罪；电信条列、广告法等其他法律法规也没有提到要追究群发短信行为的刑事责任。因此，不能追究4个被告刑事责任。
      由于这是国内首例群发短信被追究刑事责任的案件，控辩双方在法律依据问题上分歧很大，因此，法官在定罪和量刑时非常慎重。无证群发短信行为究竟是否违法？虽然认定非法经营行为的司法解释中没有涵盖群发短信行为，但在非法经营罪中有“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”这个条款。是否追究无证群发短信行为的刑事责任？主要依据涉案金额的多少。非法经营罪认定的数额标准是5万元，达到这个标准才会被追究刑事责任，达不到这个标准将会被行政处罚。此案中，4个被告的非法经营额都已高达几十万元：向长全34万余元，其他人分别为20余万元和30余万元，属于数额较大，情节严重，已构成非法经营罪。
      据此，北京市西城区人民法院一审以非法经营罪，判处向长全有期徒刑1年6个月，并处罚金3万元；判处周彦峰有期徒刑1年4个月，并处罚金3万元；判处邵浩然有期徒刑1年1个月，缓刑1年6个月，并处罚金2万元；判处徐旭有期徒刑1年2个月，缓刑1年6个月，并处罚金2万元。

如何遏制垃圾短信肆意泛滥？

      虽然向长全等4人受到法律惩罚，虽然该案的判决被认为是“打向垃圾短信的第一枪”“对短信群发行为起到一定震慑效果”“为短信群发行为的监管提供了一个法律范本”，但是，仅仅一个判决，真能震慑或阻挡垃圾短信的滚滚浊流吗？
      许多人认为，垃圾短信之所以泛滥，是因为目前没有专门的法律法规对此行为给予制止；是因为地下或地上的短信群发公司和电信运营商受利益驱使，不可能轻易放弃这种行为。对无论发什么短信都要收钱的电信运营商而言，短信发得越多，它赚得越多。遇到手机用户讨说法时，它必定答复：“我们没有办法及时屏蔽，只能按程序向相关部门举报。”
      举报有用吗？电子工业和信息化部12321网络不良与垃圾信息举报受理中心每年受理数百万次举报，各地的110几乎每天接到举报电话，但如此众多的举报有哪个进入司法程序、群发短信行为人有谁被追究刑事责任？在依法行政的年代，如果没有法律作后盾，行政和执法机关必将陷入尴尬境地，手机用户想通过诉讼方式维权谈何容易！
      按理说，除公益性需要外，任何人和组织都无权向个人用户大规模、无差别地群发短信：一是私人空间不容侵扰，二是被动接收群发短信的性质属于被强迫。因此，应该通过立法让电信运营商以技术手段控制垃圾短信发送。目前，国家有关部门正在着手制定《通信短信息服务管理规定》。希望这个规定的出台和实施能使一直处于法律边缘的群发垃圾短信行为再也不会“无法管”。
      继续完善相关立法，规范电信业务的设立与审批，加强主管部门的监督力度，唯此才能还广大手机用户一片宁静的蓝天！