中国古代遗失物制度的法律运行与观念流变（上）

管季超0712

中国古代遗失物制度的法律运行与观念流变（上）
吴向红  福建师范大学法学院  副教授  
上传时间:2006-10-11




关键词: 古代物权/遗失物/道不拾遗/权力崇拜  
内容提要: 对中国法律传统中的遗失物制度细致分析表明：与通常的看法相反，古代遗失物制度既非以《周礼》为原型，亦非呈现某种波浪式的摇摆，却很符合直线--断裂的范式。支配着古人遗失物制度立法思想的，是一个高度稳定的观念层：其核心是"失物返还"和"拾遗近盗"，对前者信心的崩溃则带来了明清律遗失物制度的戏剧性转折。理解古代遗失物制度的关键，是"道不拾遗"的隐喻，正是这个神话，使古人把遗失物问题政治化了。从根本上说，中国古代遗失物制度的立法动机是维持秩序而非确立权利（物权）。在奇迹般的大化之境的背后，则是对全能全知的政治权力的渴望和信仰。  


一、导言
法律是一种社会真实，一种在社会中实实在在发挥作用的调节性力量。法律之所以是法律就因为它不仅仅是概念、著述或条文：它需要实现，成为一种有生命的、实际运作的法律。伯尔曼强调了这种活生生的、实际运行着的法律：“实际运作的法律包括法律制度和诉讼程序、法律的价值、法律概念与思想方式和法律规范”。实际运作的法律是一个多层面的结构：它既包含文本层面，即法律的条文、典章、著述；也包含社会的层面，即法律制度、程序、规范；还包含观念的层面，即法律概念、价值观、思想方法。
遗失物是中国古代法律一个小小的领域。领域虽小，但五脏俱全，足以使我们对中国古代物权思想进行一次完整的透视。围绕遗失物制度[ii]，我们从不同的层面对中国的法律传统进行剖析。根据文明发展的固有纹理，我们分两个阶段探讨：一、远古至晋，二、南北朝至前清。
二、拾遗：古代文本的梳理
古代典籍中可考的最古老的关于“遗失物”的记载却是关于人的。《左传•昭公七年》载：“周文王之法，有亡荒阅，所以得天下也”。范文澜先生在《中国通史》中，认定“有亡，荒阅”是一条针对逃亡奴隶的法律[iii]。有论者补充说，这是文王和各部族首领达成的协议，背景是商故意诱引逃奴──这相当于蓄意造成各部奴隶的丢失。大家约定对于走失的牛马、奴婢不占为己有，应该主动归还失主。[iv]
《易经》中有关于“迷逋复归”的筮辞，武树臣教授解释为：迷，指牛、马、羊跑失，或遗失其他财物；逋，指臣、妾、童、仆等奴隶逃亡；复归，指归还原主。[v] 这一表述中，牲畜和人的丢失分别用了一个动词。因此，尽管“亡”似乎也能够用于牛马，但专指人似更合理。但应当注意：“迷逋复归”只是筮辞，并不具有任何法律意义。只能说它是古人对遗失物问题的某种观念（“复归”的理想）。
如果我们接受范文澜先生和武树臣教授的解释，“有亡荒阅”和“迷逋复归”的确表现了古人对遗失物问题的基本概念：即牲畜、奴隶的“迷、逋”及“复归”。而且把“有亡荒阅”这一维护财产秩序的协议称为“所以得天下”的大政，它表现为部落间的一种约、协议（法律行为）。
《礼记•月令•仲冬之月》中有一段有趣的文本：“是月也，农有不收藏聚积者，马牛畜兽有放佚者，取之不诘。”这里似乎提示了合法占有遗失物的某种风俗。但目前我们无法证明其为法律文本，至多可以把它当作某种民俗。考虑到文本描述的是仲冬（收割早已结束，牲畜有冻伤之虞），“取之不诘”与其说是一种权利，倒不如说是一种善意的惩戒，提醒人们管好自己的谷物牲畜。
《尚书•费誓》记载：“马牛其风，臣妾捕获，无敢越逐，诋复之，我商赉汝。及越逐不复，汝则有常刑”。孔安国注：“勿敢□越垒伍而求逐也。觽人有得佚马牛，逃臣妾，皆敬还。”[vi] 意思是拾到走失的牛马时，须返还给主人。“商赉”意味着奖，“常刑”意味着罚。那么，从这段记载是否能推定古时存在“拾得人的报酬请求权”呢？似是而非。因为《尚书•费誓》的开篇记载得很清楚：“鲁侯伯禽宅曲阜，徐、夷并兴，东郊不开。作《费誓》。”这不是民法，而是一段誓师之辞，军法，“商赉”即“重赏之下，必有勇夫”的“赏”，并非拾得人的权利。
最有名的一段记载是《周礼•秋官•朝士》：“凡得获货贿、人民、家畜者，委于朝，告于土，旬而举之，大者公之，小者庶民私之。”这段记载被许多作者认为是从周开始的制度，而且推测说，这一制度一直延续至汉。《周礼•秋官•朝士》这段描述的，真的是一种从周开始的实体的制度吗？显然，我们不能仅凭法条的文本推定制度本身的存在。回答这一问题的线索是《周礼》本身。《周礼》的作者和成书年代，颇具争议。在通过分析金文与《周礼》所载之官制之显著差别，郭沫若先生断然否定了《周礼》的作者为周公，认为《周礼》是“战国伪书”，进而猜想伪书的作者系荀子弟子！[vii] 康有为的说法更加激进，认为《周礼》是西汉末年的伪书，其作者正是王莽时的国师、古文经学家刘歆。[viii]这些猜想可能是臆断，但有一点是确凿的：即《周礼》面世于西汉初期，按《汉书•河间献王刘德传》的说法，是河间献王得自民间，按《后汉书》，说是孔安国所献[ix]。总之，是在汉初。
关于《周礼》，孙景坛还指出了两个个重要的事实：一、“《周礼》从产生之日起，上至东、西周之交，下迄秦统一，其中包括春秋的改革家、战国的变法者、百家争鸣的先驱孔子和百家争鸣的中心──稷下诸学派、以及广采百家之长来编写《吕氏春秋》的吕不韦的门客，均无人提及。”二、“《周礼》是一部改革文献，但在当时并未实施过。”[x]
如果这些研究结果属实，意味着《周礼•秋官•朝士》的这段记载远非实体法，而只是一段拟制文本。而且，《周礼》面世于汉初、以及其在春秋战国无人提及的的事实，使得它甚至失去了从观念上影响六国及秦律的机会。“委于朝，告于土，旬而举之，大者公之，小者庶民私之”就只能说是一种改革设想，从来就没有与之相应的制度存在于社会。当然，《周礼》的这段设计是作者的灵机一动，还是对当时某种惯例或习俗的描写或提升，尚未考。
那么，在那一段时间里，法律对遗失物问题持什么态度呢？明朝董说的《七国考》援引过西汉桓谭所著的《新论》：“秦、魏二国，律文峻法相近。正律略曰：杀人者诛，籍其家，及其妻氏。…。窥宫者膑，拾遗者刖，曰：为盗心焉。”[xi]这是我们迄今能够发现的关于秦魏律中“拾遗者刖”的唯一线索。桓谭明确指出，这是“正律”，秦魏之律行之多年，假定“拾遗者刖”是正律，那么，它是我们能够确定古代中国实际运行过的最早的遗失物制度。当然，我们不能认为，秦魏曾为遗失物专门立制（只需将其简单地归入刑法过程）。由此我们知道：战国时的“拾得人”被称为“拾遗者”，“道不拾遗”的“拾遗”。从字面上，“拾遗”二字显然已经指向物了。成为拾遗者非但没有什么权利可言，而且将面临刖刑──砍掉一只脚。由此可见，在秦律中，拾遗被界定为一种刑事犯罪，立法的动机，是制止拾遗行为本身，而非考虑拾得人或遗失人的权利。特别值得注意的是紧随其后的解释：“曰：为盗心焉”，拾遗的动机被直接理解为“盗”，那么拾遗被如何定性呢？参考云梦睡虎地秦简：“把其假以亡，得及自出，当为盗不当？……其得，坐赃为盗”[xii]，携所用官物逃亡，“其得，坐赃为盗”，以此逻辑，拾遗也应被界定为“坐赃”（侵占）。而且，由于拾遗者直接破坏了“道不拾遗”的“大好形势”，从而有了某种政治上的冒犯，刑罚之酷烈，恐怕与此有关。秦律多取法于魏，桓谭所谓“秦、魏”的魏亦指《法经》，由此，“拾遗者刖”可以归结为李悝的主张。
秦律止于秦亡，但“汉承秦制”。汉高祖“约法三章”没有提到遗失物这样的小事。这期间发生了几件事：一是“罢黜百家，独尊儒术”；二是司马迁在《史记》中把“道不拾遗”明确为子产之治的第三阶段，民事风化随之成了政治成就的象征；三是《周礼》的发现。然而，我们从目前的史料中无法考证出这一阶段关于遗失物的法律状况。
同样的情况也出现在晋，《晋律》轶失，但晋律的大注释家张斐留有《晋律表》，其中有些线索：“若得遗物强取强乞之类，无还赃法随例畀之文，法律中诸不敬，违议失式，及犯罪为公为私，赃人身不入身，皆随事轻重取法以例求其名也。”[xiii] 注意：张斐在这里把“得遗物”与“强取”、“强乞”相提并论，显然在张斐的概念中这仍属非法行为，因此需要考虑“还赃”。这一概念与李悝的理解相去不远。但是在处罚上，显然放宽了。张斐的注释是与晋律一同颁布的，所以，这段文本使我们得到一个参考点：即在张斐之时，“拾遗”被称为“得遗物”，所得遗物被考虑成赃物，虽无还赃之法，但“随例畀之文”，仍可处理。从上述有限的古代典籍中，我们能约略看到这样的流变过程：
一、从术语上看，写作《周礼》时还未有描述遗失物的名词，在《法经》中开始出现“拾遗”这一动词。《晋律表》表中把遗失物称为“遗物”，“拾遗”也改成了稍微中性和被动一些的“得遗物”。
二、从内涵看，《左传》《尚书》《周易》所载关于遗失问题的讨论还是关于人（奴）畜的亡失，《周礼》成书时（有学者推测为厉王时[xiv]）已经加入了“货贿”，到了《法经》及《秦律》，物已经是中心了。
三、从概念上看，“拾遗”被考虑成某种接近于“盗”的不法行为，由此，拾得物也就“赃物”，交还拾得物是“还赃”，秦魏之律甚至直接将其纳入刑法的范畴。在这种概念的指定下，拾得人的权利根本无从谈起。
四、从观念上，对遗失物问题，古人有两个看法是不变的：第一，失物返还，第二，拾遗近盗。前者属于对财产的一种普遍正义的观念，与其它文化类似；后者则表现了古人对拾遗行为的极大的焦虑（“为盗心焉”），这种焦虑的背后，可以分辩出整个社会对“盗”的高度紧张，秦魏律中对拾遗有如此强烈的反应也就可以理解了。“拾遗近盗”这一观念对中国本土法律对遗失物的处理具有长期和深远的影响，它是理解古代遗失物制度的关键所在。
五、从制度上看，目前可以求证为有过社会运行的只有三处（军法除外）：“亡者荒阅”（商末，部落协议）、“拾遗者刖”（秦魏，刑法）、“随例畀之文”（晋律注疏）。《周礼》把遗失物处理归为司寇之下“朝士”的职能，甚至还考虑了某种公示制度和返还制度。做为一种非实体法，《周礼》的影响要在隋唐时才清晰呈现。
三、阑遗物：中古文本的梳理
唐宋的法律形式有律、令、格、式。律“以正刑定罪”，令“以设范立制”，格“以禁违正邪”，式“以轨物程事”[xv]，其中律相对稳定，而格则常有修订[xvi]，另有敕、疏可考，蔚为大观。
关于遗失物的条文出现在《唐律•杂律》448条：“诸得阑遗物，满五日不送官者，各以亡失罪论；赃重者，坐赃论。私物，坐赃论减二等。”
唐律为实体法，各项制度亦齐备，故此文本是古代遗失物制度中最重要的线索。值得注意的是，这时，对遗失物，有了一个专门的法律术语：阑遗物。这个术语与张斐《晋律表》中“遗物”似为递进关系（加前缀），然而前缀之字“阑”似有深义。
《唐律疏议》附录中专门解释了这个字：“阑遗阑，遮也。路有遗物，官遮止之，伺主至而给与，不则举没于官。一说阑，希也，意希阑而遗忘之”。第二义似有把遗忘物和遗失物混为一谈的趋势，但我们特别要注意第一义：阑，遮也，官府对路人的遗物承担了一种责任：即“遮止之”，一直等到失主回来认领。这条注疏直接反映了一种观念：阑遗物受官家“遮止”，拾之不妥，最好是“道不拾遗”，“伺主至而给与”。官府的介入把拾得直接变成了一个法律行为。做为一个道德理想，“道不拾遗”直接影响了法律术语的形成。
与秦魏律不同，唐杂律448条没有立即推定拾得行为中的“盗心”，只是给了个时限（五日），命其“送官”。送官是恢复阑遗物的一个正确状态，使得官家可以继续“遮止”，以伺原主。在唐律中，拾遗本身没有直接被定罪，但这仍是一个错误的状态，因为它使私人占有了阑遗物。只要出现了拾得，官府的介入就成为必须，一种合乎情理的道德行为──例如，捡到荷包，追寻失主而还之──按此律为非法，因为，拾得者跨过了官府，没有交给“警察叔叔”。在这种情况下，拾得人不会有什么权利，他要做的，是尽快送官，以证明此举并无“盗心”。如果不送官，“盗心”自见，“以亡失罪论；赃重者，坐赃论”。
阑遗物与坐赃的联系从秦简中隐约可见。但不送官治“亡失罪”，这个逻辑初看有些费解。亡失之为罪与官物有关，《唐律》211条：“若亡失所假者，自言所司，备偿如法；不自言者，以亡失论。”此处所言正是“假请官物”（借用的公物）[xvii]。针对杂律448条，《唐律疏议》解释如下：“【疏】议曰：得阑遗之物者，谓得宝、印、符、节及杂物之类，即须送官，满五日不送者，各得亡失之罪。「赃重者」，谓计赃重於亡失者，坐赃论，罪止徒三年。「私物，坐赃论减二等」，罪止徒二年。其物各还官、主。”[xviii]
“得阑遗之物者，谓得宝、印、符、节及杂物之类”，这一解释出人意料。杂物含混，但“宝、印、符、节”显系官物。因此，我们有理由推定：杂律448主要处理的是官物丢失的问题，至于私物，是顺带处理的。这也就是为什么此处没有《周礼》考虑过的公示程序。此律的主要目的，是保证遗失官物的还官，自然没有公示之必要。当然，拾得的私物也要还官，此后，按照疏议，“其物各还官、主。”物主的权利还是被承认的，但这里没有提到百姓寻回遗失物的程序，唯一的线索是在没有被拾遗的情况下，“至而给与，不则举没于官。”
这样，我们就对唐律448的立法意图有了新的认识：这一条款之所以对拾遗行为表现出了与秦魏律截然不同的宽容，并不是因为对“道不拾遗”这一道德理想有新的理解，而是出于一种功利的考虑：即，确保官物返还。在观念深处，拾遗与“盗”的联系赫然可见：《唐律》281条把“盗”（动词）分成了“强盗”和“非强盗”，“诸强盗，谓以威若力而取其财，先强后盗、先盗后强等。若与人药酒及食，使狂乱取财，亦是。即得阑遗之物，殴击财主而不还；及窃盗发觉，弃财逃走，财主追捕，因相拒捍：如此之类，事有因缘者，非强盗。”根据疏议，“得阑遗之物，财主来认，因即殴击，不肯还物”[xix]，则被归入“盗”，只是“非强盗”而已。
但是，这里有一个非常微妙的区别：就是拾遗者为盗的要件不仅是拾遗，而且还要暴力拒还，如果缺少后一要件，则不能算盗（这与李悝的“拾遗者刖”大相径庭）。唐律精细，假如拾遗直接为盗，则先拾后殴将被定为“先盗后强”[xx]。
唐律448还有表现出一个非常令人感兴趣的概念，即“官物/私物”二元论，官物和私物分开叙述，从语序上看，“以亡失罪论”没有针对私物的意思。对于得阑遗物不交官者，虽然官物私物皆以坐赃论，但私物“减二等”。这种不对称的处罚与唐律名例律中官员执法…倒是很对称，但从物权概念的角度，这种等级差序令人深思，其中隐隐暗示着某种“身份物权”的意识。如果我们假定448条的宗旨是保护官物，那么，从效能考虑，这里面至少表现了立法者对官物返还的关注。
对民间遗失物的返还更有价值的条令在唐《捕亡令》中，其“得阑遗物条”如下：
“诸得阑遗物者，皆送随近皆（官）司，封记收掌，录其色物，榜与要路，有主识认者，先责伍保及令其（具）失物隐细状，验符合者，常（当）官随给。其非缄封之物，亦置它所，不得令认者先见。满百日无人识认者，没官附帐。”
这一条款非常重要，因为其中描述了一套成熟的制度流程，包括建帐（“封记收掌”）、公示（“榜与要路”）、责保（唐采用五保制）、核验（“令其（具）失物隐细状”）、有主物返还（“随给”）、无主物处置（“没官附帐”）。其中的各种细节（例如“其非缄封之物，亦置它所，不得令认者先见”）表明，这一制度是运行过的，且从实际运行中取得了相当详尽的经验，包括防止冒领的措施。
欧阳修在《新唐书》中也印证了类似制度的运行：“司门郎中、员外郎各一人，掌门关出入之籍及阑遗之物。…阑遗之物，揭于门外，榜以物色，期年没官。”[xxi]他指出阑遗物制度的执行者为门官（“司门郎中、员外郎”）。
唐《捕亡令》的规定直接影响了《宋刑统》：
“诸得阑遗物，皆送随近县；在市得者送市司。所得之物，皆悬于门外，有主识认者，检验记，责保还之。虽未有案记，但证据灼然可验者，亦准此。其经三十日，无主识认者，收掌，仍录物色目，牍村坊门，经一周年无人认者，没官录账，申省听处分。没入之后，物犹见在，主来识认，证据分明者，还之。”[xxii]
整个过程与唐制相仿，只是公示的方法发展为二次公示（“悬于门外”、“牍村坊门”），规定遗失物送官府后公告三十日，无人识认，由官府保存，依然将遗失物的清单公告，一年后无人认领，即没官。但是没官后，失主仍有认回的机会。
由于阑遗物与捕亡没有什么关系，南宋《庆元敕令格式》调其篇属，改称《杂令》：
“诸得阑遗物者，送所在官司，封记籍定，榜谕，召人识认。有人认者，先责隐细状，验同，取保给付。满百日无人认者，没官。”[xxiii]
修改后的基本原则没变，流程简化了，强调了官府“封记籍定”的妥善保管责任并将认领期从一年缩短为百日。宋朝虽对拾得人将遗失物不交官未明确设定为“坐赃罪”，但对拾得人来讲，也是毫无任何权利可言的。
另外《宋刑统•杂律》引唐《厩牧令》对于阑遗的牲畜的处理也与之基本相同：
“诸官私阑遗马、驼、骡、牛、驴、羊等，直有官印、更无私记者，送官牧。若无官印、及有官印复有私记者，经一年无主识认，即印入官，勿破本印。并送随近牧，别群牧放。若有失杂畜者，令赴牧识认，检实印作还字付主。其州镇等所得阑遗畜，亦仰当界内访主。若经二季无主识认者，并当处出卖。先卖充传驿，得价入官。后有主识认，堪当知实，还其价。”
元朝存续时间较短，故其关于遗失物的文本不多。元世祖中统五年八月圣旨条画规定：“该诸处应有孛兰奚人口、头匹等，从各路府司收拾。……限十日以里，许令本主识认；如十日以外，作孛兰奚收系。” 这里考虑的限于人口（孛兰奚，汉族流民）和牲畜。这里看不出明确的报官、公示、核验制度，但是肯定了本主领回的权利，只是识认的时限（十日）比前朝大大缩短。这里规定的看来是官府“收拾”的人畜，未见对拾得人的考虑。人畜旬举，恍若《周礼》。
最能读出对遗失物的态度的，是《元史》志第五十三刑法四的记载：
“诸阑遗人口到监，即移所称籍贯，召主识认。半年之上无主识认者，匹配为户，付有司当差。残疾老病，给以文引，而纵遣之。头匹有主识认者，征还已有草料价钱，然后给主；无主识认，则籍其毛齿而收养之。诸阑遗奴婢，私相配合，虽生育子女，有主识认者，各归其主，无本主者官与收系。诸隐藏阑遗鹰犬者，笞三十七，没其家财之半。其收拾阑遗鹰犬之人，因以为民害者，罪之。”[xxiv]
我们发现，这里依然用唐宋的“阑遗”一词，且依《周礼》之例，将奴婢与牲畜鹰犬并列。对隐藏“阑遗鹰犬”的惩罚是相当重的（“笞三十七，没其家财之半”），如果从对“阑遗鹰犬”的规定推定元人对遗失物的态度，我们会发现，基本的观念没有任何变化，那就是“拾遗近盗”，刑法四直截了当指出：“其收拾阑遗鹰犬之人，因以为民害者，罪之。” ──“道不拾遗”仍是立法者的理想。还有一点值得注意：元人考虑的保管遗失物的费用（“头匹有主识认者，征还已有草料价钱，然后给主”），这一点是前朝法度中有所忽略的。如此贴切实际的规定表明：这不仅仅是一个“纸上的法律”。
同《宋刑统》一样，《大明律》也以《唐律》为蓝本，只是未用唐律十二篇目框架，却仿效元典章，改用名、吏、户、礼、兵、刑、工七篇[xxv]。《大清律》几乎完全承袭明律，唐宋明清诸朝分享着一个法律传统。《大明律•户律•钱债•得遗失物》篇规定：“凡得遗失之物，限五日内送官。官物还官，私物召人识认。于内一半给与得物人充赏，一半给还失物人。如三十日内，无人识认者，全给。限外不送官者，官物坐赃论，私物减二等，其物一半入官，一半给主。”
该法条在送官、识认、以坐赃治不送官、甚至在带有身份物权色彩的官物/私物二元处罚方面，都肖似唐律，但是，对依法报官的“得物人”（拾得人）却有与唐宋元完全不同的态度：失物被识认的，“一半给与得物人充赏”；“无人识认者，全给”。这是一个重大的转向，因为此前的处理均为“没官”。这一转变非同小可。它表露出观念上的转变：官家对无主遗失物的权利不再认为是必然的，而此前这被认为是不言而喻的事（官＝公）。观念上的转变还表现在语言上，大明律修改了术语，把“阑遗物”改称“遗失物”，这一术语沿用至今。考虑到《唐律疏议》附录中对“阑”的解释（“官遮止之”），这一语言上的变化是意味深长的。守法的“得物人”既能得到奖赏，自然，拾得行为也就不用“遮止”了。






注释:
〔美〕哈罗德•J•伯尔曼：《法律与革命──西方法律传统的形成》序III，中国大百科全书出版社
  [ii] 《中华人民共和国物权法草案》关于遗失物制度的规定，可得出该草案基本沿用《民法通则》原则上不承认拾得人在没有悬赏要约的前提下取得报酬权且无人认领的遗失物应当收归国有的结论。此规定引起物权法学界的专家们对该项规定的关注且提出许多不同主张。但立法者认为拾金不昧是社会主义风尚，应提倡。如果规定拾得人报酬请求权及无人认领遗失物时的取得权，则有悖于社会风化，与传统道德观念亦格格不入。
  注释：
  [iii] 范文澜 ：《中国通史》第一册  北京：人民出版社  1978年版 第70页
  [iv] 张晋藩：《中国法制通史》第一卷 法律出版社会  1999年版 第193页
  [v] 武树臣：《易经与我国古代法制》，载《周易研究论文集》第四辑
  [vi] 汉 孔安国：《尚书•费誓》 十三经注疏本 北京  中华书局  1980年
  [vii] 郭沫若 ：《周官质疑》见《沫若文集》（14），北京：人民文学出版社 1962年 第613页
  [viii] 康有为：《新学伪经考》北京：中华书局 1956年 第76页
  [ix] 孙景坛：“《周礼》的作者、写作年代及历史意义新探” 载《南京社会科学》1997年第10期
  [x] 前引⑼，孙景坛文
  [xi] 转引自明朝 董说：《七国考》卷十二
  
  [xii] 睡虎地秦简整理小组：《睡虎地秦墓竹简》之法律答问，北京 文物出版社 1978年版
  [xiii] 叶孝信：《中国民法史》，上海人民出版社1993年版，第195页
  [xiv] 转引自孙景坛：“《周礼》的作者、写作年代及历史意义新探” 载《南京社会科学》1997年第10期
  
  [xv] 《唐六典》卷六刑部，台湾文海出版社影印日本近卫家熙本。
  [xvi]  王立民：《论唐律令格式都是刑法》载《法学研究》1989年第4期
  [xvii] 《唐律疏议》卷十一，第211条
  [xviii] 《唐律疏议》卷十一，第448条
  [xix] 《唐律疏议》卷十一，第281条
  [xx] 《唐律疏议》卷十一，第281条
  [xxi] 欧阳修 ：《新唐书•刑法志》 中华书局 1985年
  [xxii] 《宋史•刑法志》
  [xxiii] （宋）《庆元条法事类》卷八十《阑遗•杂令》
  [xxiv] （明）宋濂：《元史》志 第五十三，刑法四
  [xxv] 张晋藩：《中国法制史》中国政法大学出版社2002年版 第224页

管季超0712

中国古代遗失物制度的法律运行与观念流变（下）
吴向红  福建师范大学法学院  副教授  





清初的立法，多沿袭明朝的律法。顺治四年（1647年）在大明律的基本上稍加删削，制定成了《大清律集解附例》，并颁行全国，即为清朝第一部律典。《清律•户律•钱债门》得遗失物条载：

“凡得遗失物之人，限五日送官，官物尽数还官，私物召人认识，与内一半给与得物人充赏，一半还失物之人，如三十日无人认识者，全给。”

几乎完全照搬明律。

在同一法律传统的沿革之中，明清法律对得物人的态度出现了如此戏剧性的变化，这到底是为什么？难道从有明一代人们就放弃了“道不拾遗”的传统理想？尽管这一变化的方向表面上看是在与西方民法传统“接轨”，但它显然不能象大清《民法草案》那样直接归因于西方法律思想的影响。因此，这一变化需要从本土法律传统的内部寻求解释。

详细探讨这一问题，需要专门的工作。我们在这里只提供理解这一转折的线索。首先需要注意的是，《大明律》出于乱世，这一判断是立法者（朱元璋）的判断：“吾治乱世，刑不得不重”[xxvi]。身处乱世的基本判断，至少会导致两个后果：一、更加现实的态度，“道不拾遗”的高妙理想会被暂时束之高阁，代之以“予民生计”的基本考量；二、刑、典重官轻民。朱元璋的重典是“重典治吏”，而在“小民细故”上则相当随意。户部《教民榜文》明令：“民间户婚、田土、斗殴、相争一切小事，不许轻便告官，务要经本管里甲老人理断，若不经由者，不问虚实，先将告人杖断六十，仍由里甲老人理断”[xxvii]，而且屡禁上诉[xxviii]。官府在民事上采取了退而不问的态度，物权上的纷争（“田土”、“相争”）被尽量下放到民间。在这种背景下，官府未见得有兴趣介入遗失物一类的“细故”，以此可以理解它为什么愿意放弃对无主遗失物的传统权利。只要官物返还，但求耳根清静。

然而，乱世之策只是上述转折的表浅因由。从更高的角度，还可以看到遗失物法律变化背后的一个更加重要的因素：那就是统治者对民间物权的基本态度。最能表现这种态度的，还不是遗失物（动产），而是土地（不动产）。正如李显冬教授指出的[xxix]：早在先秦时代，中国的法律传统在物权上的指导思想就是“定份止争”，而非确认权利（西方意义下的物权），这是古代物权制度的实质所在。定份定的是“名份”，而非所有权。定份的目的，不是确立权利，而是维持社会秩序。有关物权立法的真正动机是社会秩序本身，而非对民间财产或法律秩序的尊重，这就能使我们理解为什么中国的法律传统在民事领域“辄由刑罚”。如果法律的实施，在客观上保护了物权（私有财产），那么，这也只是法律的“副作用”。这种状态一直到了清代亦然。黄宗智先生说得非常明白：

“清律并不使用‘所有权’之类的概念，而是就事论事地讨论对侵犯他人财产或破坏合法的土地买卖的行为的惩罚。我们可以说清代法律关心的只是社会秩序，它没有绝对权利意义上的，独立于统治者行政和刑罚权威之外的产权观念。”

名份和所有权的差别就在于与（政治）权力的关系：名份是依赖于权力的，并且是权力可以直接褫夺的；而所有权只依赖于法律，与当朝者无关。所以，同是暴君，罗马的皇帝需要按照法律凑足“证人”，由元老院定贵族死罪，才能得其遗产；而中国的皇帝可以仅仅因为需要军费而当场决定“抄家”。洪武元年（1368）诏令──“耕者验其丁力，计亩给之。使贫者有所资，富者不得兼并。若兼并之徒多占田以为己业，而转令贫民佃种者，罪之。”[xxx] ──听上去是全心全意为了老百姓，但是，“计亩给之”的政策背后是对民间财产权的彻底蔑视，土地完全成了官家随心所欲配给的资源。官府行为是土地资源配置的主要渠道[xxxi]。明朝土地分“官田”和“民田”，朝廷有权宣布任何一片土地为官田，为此还有专门的术语如“籍没田”（抄没田）和“还官田”[xxxii]。明初著名的“江南重赋”就是由朱元璋一怒之下抄没江南士绅大片民田而起的[xxxiii]。

由此我们看清了：明清律中对遗失物的宽松随意之态度看似是对民间物权的支持，但实际上，这一立法的真实背景是对民间物权的轻慢：宽松是对僭权与夺的宽松，随意是玩乎股掌的随意。明清与唐宋在遗失物法律上的转折实际上是对私产物权态度的转折──对私有财产制度的深刻绝望。所以，面对如火如荼的土地兼并，相当多的学者，包括方孝孺、解缙、徐光启等，非但没有考虑加强物权保护，反而认定土地兼并的根源是土地私有和土地买卖，他们的反兼并对策竟然是禁止土地买卖和土地国有化[xxxiv]！作为生计根本的田地尚且如此，小小的遗失之物又算得了什么？干脆不问青红皂白，见面分一半──公平到各打五十大板。这怕是举世无双的高达50%的“报酬请求权”的真正来历。与其说这是古代物权制度的“进步”，不如说是原本已十分微弱的物权观念之彻底崩溃。

四、“道不拾遗”：大化隐喻的断层扫描

在审理《物权法》时，有学者认为，在法律中不规定拾得人的报酬请求权，是为了弘扬拾金不昧的传统美德。这引起了一番考证，结果发现“《辞海》、《辞源》、《康熙字典》上均无“拾金不昧”这一词条。根据《新华词典》，拾金不昧是指拾到金钱或财物不隐藏，“昧”即隐藏之意。”[xxxv] 从文化语言学的角度看，一种行为，如果在语言中连个定名份的词汇都没有，确实很难说是传统。“语言是存在的家”（海德格尔名言）──《辞源》和《康熙字典》里都没有的东西，很难说是古代传统中的存在，只能说是近代的某种流行。

真正称得上传统美德的，是“道不拾遗”。无论如何，“拾金不昧”并非“道不拾遗”的更高境界，而是退化──发生于近代的小小的、令人遗憾的退化：在古人眼里，“拾”这一行为本身就是很成问题的。真正古老、合理和鼓舞人心的──代表着大化之境的道德理想的隐喻──还是“道不拾遗”。

“道不拾遗”首先令人联想起淳朴的民风。迄今“傈僳族保持着古老的‘道不拾遗’的优良习俗。他们每当在路上看到别人丢失的东西，无论是价值较大的贝珠首饰还是小到烟袋，都要拿在手中，呼喊寻找失主。如果没有人认领，就把东西放回原处，或者高挂在显眼的树上、崖壁上，以告失主来认领。”[xxxvi]

因此我们非常有理由期待，“道不拾遗”的观念出现于“教化大行”的某个道德上的黄金时代。但是，恰恰相反，“道不拾遗”的原型出现在“礼崩乐坏”的春秋晚期。而且，最先谈“道不拾遗”的，不是倡行教化的儒家，而是不存幻想倡行法治的法家。《韩非子•外储说左上》谈到了郑国的子产：“国无盗贼，道不拾遗。”真正树立“道不拾遗”理想的，是司马迁的《史记》循吏列传第五十九。

子产为相之初，面对的是一团乱象：“上下不亲，父子不和”。那么子产做了什么？子产做了几件大事：“作封洫”（遏井田，立私田）[xxxvii]、“作丘赋”（按丘征赋）[xxxviii]、“铸刑书”（公布成文法典）[xxxix]、立保甲（“庐井有伍”）[xl]，全都是在加强社会控制。乱世重典，实属无奈。以贤名著称的晋大夫叔向告诫子产：“夏有乱政，而作《禹刑》；商有乱政，而作《汤刑》；周有乱政，而作《九刑》。三辟之兴，皆叔世也。”意思是刑书出于乱政，子产的答复是：“侨不材，不能及子孙，吾以救世也”[xli]，连子孙都顾不上了，只求救于一时，非常现实的态度。

一个“上下不亲，父子不和”社会，经过三年整治，就呈现出“门不夜关，道不拾遗”的太平之象。那么，这一切是怎么可能的？这美好的秩序到底仅仅发生在路面上，还是真正发生在人心之中？是因为老百姓生活好过了？是的，子产为政，郑的经济的确好转，但是，以我们现在所知，经济发展并不会自然导致“道不拾遗”，或许还恰恰相反。是老百姓思想觉悟提高了？即使遍行教化，三年也实在太短，况且子产也并未提出可供教化的新的道德观念，更未见任何大规模思想教育的迹象。从社会学的角度看，子产没有足够的资源在整个社会实行道德层面的改造。因此，我们有足够的理由相信：《左传》所载子产执政三年的“道不拾遗”，未必是人心教化的结果，更可能是某种社会强制的结果，通过严刑峻法达到一种外在的秩序。而实施这强制的，是强力，即政治权力借助法律力量对社会行为进行强行的矫正，法律被当作实施权力意志的有效工具，因此它更确切地说是政治手段的一个部分。有了这一认识，我们就不难理解另一个“道不拾遗”出现了秦国商鞅变法后：“山无盗贼，路不拾遗”也成了大治的象征。因此，这样的故事也不会让我们惊讶：据记载，王敬则为吴兴太守时，郡里有个十多岁的小孩在大道上捡了一个别人遗失的包裹，被王敬则砍头示众。《南齐书》还称道这种行为，赞曰“自此道不拾遗，郡无劫盗。”[xlii]

《成语字典》对“道不拾遗”有这样的解释：“【道不拾遗】谓路有失物，无人拾取。古时用以形容刑法严峻或民风淳厚”。一个“或”字，表现了极其清醒的意识：原来，“道不拾遗”有两种，一种是不拾（民风淳厚），一种是不敢拾（刑法严峻）。而古代中国的记载，从子产以降，几乎全是后者[xliii]。本真的道不拾遗，是一种自然、淳厚的民风，仅凭习俗和道德规范的力量维系，无需外界强力的介入。但是，当古老民风不再，人心不古时，“救世”之法是借助于强力，政治权力以法律的手段重新塑造一个早已荡然无存的“风俗”，以一种人造的“道不拾遗”，假装天然的道不拾遗，以路面上的秩序掩饰人心的秩序，为此不惜草菅人命。于是就产生了非本真的“道不拾遗”。非本真的“道不拾遗”代表着政治权力和法律强制支撑道德秩序的努力，这种努力的背后，是一种信念：即，政治权力能够改变一切，包括重建道德，塑造风俗，改变人心。从此，“道不拾遗”的故事成了一种隐喻，它象征着权力的全能全知：只要把这种救世的力量正确地（以严刑峻法的形式）施之于民间，就将解民倒悬，“救世”于水火。

因此，在中国的传统中，道不拾遗已经被彻底政治化了。非本真的“道不拾遗”已经远远离开了物权的范畴，成了一种政治符号，一种权力救世的神话。重要的不是失主的所有权，也不是如何“物尽其用”，而是以路面上哪怕暂时呈现的惊人的秩序来证明权力的效用。所以，认真查考“道不拾遗”的事实──比如，有多少条道，在多大范围内，连续多少天“道不拾遗”，以及如何监控如此之多的道路──根本就不重要，重要的只是史书上“道不拾遗”的记载。从技术上考虑，从子产时期起，“道不拾遗”就是一种传说，一个纸面上的美丽标签，根本没有打算认真求诸实证。

从本真的意义上讲，道不拾遗说的是一种对财物的淡泊态度，以及在此基础上对他人财物的尊重，伴随着这种道德上的立场，也许会自发地产生某种风俗。重要的是：该行为模式是自发的、延续的、占优势的，其基础是对此模式的自愿和真心的效仿。自发性使得行为和内心之间没有太大距离，自愿的结果是行为本身只有模式可循，并未整齐划一。在一个小型的、民风古朴的社会中，这种情况还是有某种可能的。

与此相反，非本真的“道不拾遗”是一种现象，它不需要风俗本身的存在，只就行为被规范的后果而言。严格地说，就是对（道路上）每一个遗失物，在任意长的时间里，均不会发生拾得行为。在这种情况下，要求的就不是一个人或者大多数人不去拾遗，而是所有人都不拾。因为某物只要有一个人拾了，就是被拾了，就谈不上“道不拾遗”了。这是一种整齐划一的局面，不允许例外。正因为如此，它就不能靠风俗和道德规范（均有例外），只能靠强制，而且这种强制的力量要大到控制住每一个人，因此，对人而言，这种力量必需是全能的。而且，由于它要监控每一个遗失物，包括荒郊野路上甚至被失主本人遗忘了的物件，这种还需要它是全知的。因为如果它没有能力发现暗中的拾得而及时加以严惩，实际上，“道不拾遗”也成了空话。所以，在非本真的意义上，严格意义下的“道不拾遗”是不可能的，除非人们获得了这全能全知的力量，除此而外，只能自欺欺人。

但是，全能全知是无法证实的，只能信仰。因此，除非你心中有对权力（法律只是其意志的表现）全能全知的由衷信仰，你不可能认真地谈论非本真的“道不拾遗”。反正，如果你真心崇拜权力，非本真的“道不拾遗”的确有着不可抗拒的魅力，越是出自乱世，越是不依赖风俗和道德，越是非自然的非自发的，就越有魅力：因为它奇迹般地印证了权力的全能全知。

值得深思的是：中国古代的法律传统，在多大程度上依托于这一信仰呢？

五、结语

通过上述浅显的透视，我们看到了本土法律传统内围绕遗失物而发生的传承和流变。与我们通常的想象相反，古人处理遗失物的法律制度并没有随着一次次改朝换代而任意变化。相反，尽管法律文本和过程多有差异，但主导古代法律传统的观念和思想方式几乎没有任何剧烈变化。根本的观念还是两个：一是“失物还主”的公平意向，二是“拾遗近盗”的“盗心”推定。“失物还主”起源于古代文化中基本的正义认知，并且在唐宋发展成了精制实用的法律制度。但是，随着文明的衰落，它与现实渐行渐远，终于在元末明初趋于崩溃，从而造成了明清律中对遗失物处置的戏剧性转变。“拾遗近盗”的最有力的表达就是李悝的“盗心”说，唐律中尽管放弃了对拾遗的酷刑，但是，它并没有放弃对“盗心”的深刻疑虑，只是以一个还官期限理性地等待必要的证实。而在遗失物领域主导古代法律传统的基本思维方式，正是“道不拾遗”的隐喻。这一神话般的“大化之境”主导着历朝历代立法者和法学家的想象，并直接反映于立法条文、意向乃至名词术语之中。在这一隐喻背后，我们隐约看到自古而今支配着中国法律传统的强烈信念：即对全能全知的政治权力的坚定信仰。

这一系列文化的“深层结构”（借乔姆斯基术语）导致了本土遗失物法律制度与其它文明中的法律制度的显著差异。差异的实质，围绕着“道上遗物”这一典型场景得以充分展现：对于罗马人而言，物权表现为绝对的所有权，这种权利并不会随着“拾得”这一行为发生任何改变。因此罗马人对于“拾遗”并不紧张，拾则拾亦，所有权依然故我，只要我发现，我随时可以主张我的权利，通过法律使之返还。对于欧洲人而言，“拾得”是一个法律上认可的行为，只要你履行自己的义务，这种行为甚至还会成为一种善举（诚信的证据），从而得到应得的报偿（报酬请求权），因此，物权法的立法动机是将一种被高度期待的诚信行为规范化，并建立一种通过拾得的有条件合法转移所有权的机制，其前提是期待中的诚信的存在。这两种法律制度都没有对百姓的拾遗行为本身进行阻止，其关键在于对其公民诚实履行其物权义务的总体信心（虽然会有例外），这种信心的基础，则是文化中得以支撑公民基本诚信的道德资源，如果没有这种信心，如果没有这种道德资源的实实在在的支撑，“为盗心焉”将是逻辑上不可回避的结论。如果把法律理解为对社会现实的适应和反应，我们将发现：三种法律制度都有其内在的合理性（合乎逻辑的，合乎善良风俗的），区别只在于支撑着它们的文化和道德资源。

解析本土物权制度的关键是权利──确切地说──是权利的缺席。正如张柄生先生清楚指出的：“民法是权利法”[xliv]。使一种法律制度获得民法本质的，是它对百姓权利的确立和保障。什么是权利呢？沃尔夫说得非常明白：“所有权的绝对保护是通过规定他人的义务来实现的”。[xlv] 法律上的权利，就意味着无数他人法律上的义务，没有他人对自身义务的自觉认知和主动承担，是无所谓权利而言的。于是物权就只能表现为最低水平上的实际占有[xlvi]，法律也就只好在路面上阻击对此占有的破坏。在这种意义下，法律的运行需要人们“进入”法律──不是表面敷衍，苦瓜强扭，而是从内心深处“进入”法律。如果法律仅仅表现为专断的刑罚，如果法律仅仅代表高高在上者的意志和利益，如果法律仅仅把自己定位为以强力维持路面上的秩序，如果法律充斥着腐败、无能和谎言，那么，法律怎么可能保护小民百姓的权利？这时，当法律不再给他们带来任何权利，却带来无穷恐惧时，小民百姓的反应当然是尽可能远地逃离王法，摆脱“官司”回避任何法律义务。在这种情况下，我们怎么想象他们能从内心深处“进入”法律之中呢？面对这样的百姓，不管法律文本如何规定，“为盗心焉”的推理将一语成谶──立法者内心的恐惧是完全可以理解的。

如此，权利便成了虚无，而权力则成了一切。民事关系的法律调节就不能不借助于政治权力的“强大威慑”。在这种意义下，“民刑不分”根本就不能说是中国古代法律制度的缺陷，相反，它是一种深思熟虑的设计，祖先们非常清醒地意识到：现实文化中还没有支撑独立民事法律过程的基本资源──即以自愿服从为基础的、发自内心的对法律义务的承诺和履行。在这种情况下，如不动“刑”，将无法保证基本民事制度的最低水平的运行。











注释:
[xxvi] 《明史•刑法志》
  
  [xxvii] 《皇明制书》上。《明史•食货志》载，洪武十四年（1381年），明在户籍制度基础上建立黄册里甲制度：“以一百十户为一里，推丁粮多者十户为长，余百户为十甲，甲凡十人，岁役里长一人，甲首一人，董一里一甲之事。先后以丁粮多寡为序，凡十年一周，曰排年。……鳏寡孤独不任役者，附十甲后为畸零[21]。僧道给度牒，田者编册如民科，无田者亦为畸零。每十年有司更定其册，以丁粮增减而升降之。……上户部者，册面黄纸，故谓之黄册。……其后黄册只具文，有司征税编徭，则自为一册，曰白册云。”
  
  [xxviii] 《明史•刑法志》：洪武末年，为“严越诉之禁，命老人理一乡词讼，会里胥决之，事重者始白于官，然卒不能止。越诉者日多，乃用重法，戍之边”。
  
  [xxix] 李显冬：《中国古代民事法律调整的独到之处》载《晋阳学刊》2005年第5期
  
  [xxx] 《明会典》卷十七，户部四，田土。
  
  [xxxi] 王钧：《地权的困境：明代史个案研究》，载《人大法律评论》2001年卷 第一辑 第246-263页。
  
  [xxxii] 《明会要》卷51《民政二》
  
  [xxxiii] 转引自李蓁、李映发：《明代四川州县田赋征收考察》，载《中国农史》2004年第1期──明初，太祖定天下官、民田赋：“凡官田亩税五升三合五勺，民田减二升，重租田八升五合五勺，没官田一斗二升”。另《大明会典》卷十七《户部四•田土》增写：“芦地每亩五合三勺四抄，草塌地每亩三合一勺”。但对于苏、松、嘉、湖地区，明太祖怒其原为张士诚效力，于是将豪族及富民田抄没为官田，而且皆依被抄没之前的私租起科。这一作法，造成江南田赋数量激增，形成有名的“江南重赋”现象。
  
  [xxxiv] 前引(31)，王钧文
  
  [xxxv] 谭启平 蒋拯：《遗失物制度研究》，载《法学研究》2004年第4期
  
  [xxxvi]  揣振宇：《傈傈—纯真朴厚的民族》载《百科知识》1995年第2期
  
  [xxxvii]  《左传》襄公29年：“子产使都鄙有章，上下有服，田有封洫，庐井有伍。
  
  [xxxviii]  《春秋左传注》谓军赋：“丘赋疑与鲁成公元年之丘甲同意，谓一丘之人出军赋若干。”杜预《集解》则谓田赋：“丘，十六井，当出马一匹，牛三头。今子产赋其田，如鲁之田赋。”
  
  [xxxix] 《左传•昭6年》：“郑人铸刑书”。
  
  [xl]  杜预《集解》：“庐，舍也。九夫为井，使出五家相保”。
  
  [xli] 《左传•昭6年》：
  
  [xlii]  《南齐书•王敬则传》卷二十六
  
  [xliii]   也许这里有一个例外──《韩非子•内储说下》微第三十一：“仲尼为政于鲁，道不拾遗，齐景公患之”。
  
  [xliv] 张柄生：《遗失物拾得研究》，载《法律科学》1995年第1期。
  
  [xlv] （德）M﹒沃尔夫《物权法》法律出版社2004年版 第5页
  
  [xlvi] 一个真实的故事：我家的保姆带着狗去市场，结果它抢了另一只狗正在吃的东西，那只狗的主人很不高兴，于是保姆就赔给他一个馒头。保姆的善良使得民间的自我调节当场超越了动物的水平，从而体现出一种法律无法表达的温暖的人性。如果没有类似调节机制的存在，我很怀疑先人们将怎么生活下去。

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