“中国法理学”的“发现”——“中国法理学史”在近代的创建

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“中国法理学”的“发现”——“中国法理学史”在近代的创建

清代经学名家阮元在为比自己稍早的历史学家钱大昕的大著《十驾斋养新录》所作的序中曰：“学术盛衰，当于百年前后论升降矣。”[1]清末以降，作为一门中国现代法学科目的“法理学”，自从域外输入并在本土逐渐萌发以至更变成长，也是百年已矣，故可以也应当论其盛衰升降的史程与轨迹。古人云：“彰往而察来”；(《易·系辞下》)“疑今者察之古，不知来者视之往。”(《管子·形势》)今日的中国法理学，在发明大义、追究新理、发现新知之余，也不免有彷徨歧路或偏入小道之忧。所以，观往轨以知来辙，从而承轨循辙，思考续创出法理学新的学术方向与境域，也就十分必要了。
    任何一个时代的法理学，都必有其得以生长、壮大的“根源”。“根”深才能枝茂叶盛，“源”远才能流长不绝。这种“根源”，或是指社会法律生活(常言所谓“实践”)，或是指前代思想、学术观念与理论(常言所谓“渊源”)。后者又分为本国的思想传统和学术源流与外来的思想、学术潮流两个方面。正如章太炎所说：“世之言学，有仪刑他国者，有因仍旧贯得之者。”[2](P101)而本文所谓“发现”，即是一种“寻找渊源”的过程，但选取的是本国的思想传统和学术源流这一涵义。依笔者的一孔之见，百余年的中国法理学，呈现出两大面相：一方面是在“他者”(先日本、继欧美、后苏俄再到当下西方的法哲学或法理学理论)的启动、主导乃至重压之下展开其生命里程。另一方面，在这一生命里程中，中国法理学亦有其一定程度的自我或主体性义理的生长与积累。这是笔者思考中国法理学的百年升降盛衰所重点关注的两个方向与路线。但是这些方向与路线，确属纷繁复杂。就时间言，涉及清末、民国迄至当代，代代各不相同，而又具有内贯一致的线索；就空间论，则涉及许多概念、命题及其所蕴涵的重大理论问题，可谓端绪纷然。故而，需要对此予以分端别途的论究。
    本文所论究者，在于近代(清末至1949年)的“中国法理学史”这一学科的崛出与创辟。也就是对在近代中国法理学发展过程中，人们关注其自身的历史渊源——近代的“中国古代法理学史”——进行梳理和论析。而述论的中心问题，仅限于在近代中国法理学约五十年史途中，“中国法理学史”作为一门专科学术史的发生、发展，以及其所具有的文化、学术意义。在此基础上，略略加以总结，中国古代法理学思想，透过“中国法理学史”的形式而形成的历史记忆与复兴，如何裨益于中国法理学自我或主体性义理的生长与积累。
    一、“中国法理学史”的兴创
    从近代的历史视野来看，所谓“中国法理学史”，实指“中国古代法理学”的发达史。然而，中国古代并没有“法理学”这样的学科门类或专门的理论系统。我们知道，“法理学”作为一个法学学科概念和一门法学学问，是从清末开始由域外逐渐传入中国的，并不断为近代的中国思想界尤其是法政学界所认知和界说。因此，“中国法理学史”这一法学学科史，实际上是中国学术界的一些思想家或学者，循域外“法理学”之名称及其理论统系，而责中国古代法思想、法学说之实的产物。换言之，“中国法理学史”乃是因袭域外的“法理学”之名，并大体上根据其理论思路与框架，包括理论主题、思想元素、主要范畴等，整理、推阐、释说中国古代的法理思想与学说。需要附带说明的是，本文暂不讨论“法律思想史”与“法理学史”的关系，但显然是将两者别为二史。因此，在本文中，主要讨论那些明确标明“中国法理学史”的论著，而一般不涉及“中国法律思想史”的著述，如丘汉平的《先秦法律思想》、杨鸿烈的《中国法律思想史》、曹谦的《韩非法治论》等。
    “中国法理学史”在近代的兴起，其决定性的因素，无疑是近代中国学术界对西方现代科学分科模式的认知与接纳。众所周知，“法理学史”是一种现代分科式的法理思想史或法理学术史。作为一门独立的学术思想史科目，它显然不可能位列在宋明时代才真正开始的中国学术思想史研究的体系之中。在中国历史上，学术思想史研究萌生甚早，如《庄子·天下篇》、《荀子·非十二子》、司马谈《论六家要指》、《淮南子·要略》、《刘子·九流》等，都撮述、评论前人的学术思想。但只有到宋明时代，朱熹的《伊洛渊源录》、周汝登(明代)的《圣学宗传》和孙奇逢(明清之际)的《理学宗传》等，才是专门的学术思想史的著作。不过，清末以前中国学术史的体例，则主要以黄宗羲在《明儒学案》(以及《宋元学案》)中开创的“学案”体为典范。①此后，清代江藩的《国朝汉学师承记》，即仿此体例而成。在近代，“学案”式的学术史体例，仍然具有重大影响。如梁启超在清末写有多种“泰西学案”；现代著名史学家钱穆也断《明儒学案》为“学术史不磨之创作”，而循其形式作《中国近三百年学术史》。大凡此类“学案”体的学术史，往往以学派、人物为中心，以其思想、学问宗旨为纲要，述其时代背景、人物生平、谱系源流(“学脉”)、学术交往以及思想、学术内容，并“纂要钩玄”即撷取原著精萃辑为语录选编。这种“学案”体的学术史，是与中国传统学术的主要特点(博通)相适应的。但按照这种体例展开的学术思想史研究，并非学科性的专业学术思想史，而是对各个学派或人物的各种思想、学术的整全性及其“学脉”的系统叙述与论释。一个学科的专业学术思想史，则必须遵循该学科的问题框架、核心概念和学术体系的基本限定。而这样专业的学术思想史，只能是近代以来思想、知识不断别域分科的结果。因此，从“学案”体的综合性、整全性学术思想史，到分科式的专业学术思想史，乃是中国学术思想史研究的一种巨大变革。这一巨大变革，正是从“西学东渐”的清末开始的。在这一变革过程中，哲学、政治学、经济学、伦理学、社会学、教育学、法学等学科的分际，以及法学内部的法理学、宪法学(国法学)、刑法学、民法学、诉讼法学等分支的划界，都逐渐成为中国思想学术各界讨论、建构其现代思想学术所大致遵循的基本规则。进一步的结果是，一些学科或学科分支的“学术思想史”，也或早或迟地兴起。如中国哲学史、中国伦理学史等。最终，中国传统的学问构造方式，被现代学术生产及其理论呈现的分科模式取而代之。而“中国法理学史”，恰好既是这一巨大变革的产物，也是其重要的组成部分。
    那么，“中国法理学史”在近代崛起的具体过程是怎样的？大体而论，它在清末由刘师培启其端绪，同时由梁启超刊布扛鼎之作，以“发凡起例”，初创规矩法度，并奠定宏基。至民国时代，又有胡适、王振先等继往开来，踵事增华，使“中国法理学史”略具规模。
    刘师培(1884-1919)，字申叔，号左庵，江苏仪征人)乃一代国学大师，对近代的“诸子学”和中国学术史的兴创，筚路蓝缕，著述丰盛。刘氏1905年所著《两汉学术发微论》以西方政治学(含法律思想)、种族学、伦理学概念，界定并分科论述两汉学术思想。而在直接相关于“中国法理学史”的研究方面，与梁启超一同开一代学术史风气之先河，当是刘氏同年稍早依据西学分科模式构思的《周末学术史》。他曾撰《周末学术史序》，以说明、概观其理路构思。该《史序》之总“序”曰：“予束发受书，喜读周秦典籍，于学派源流，反复论次，拟著一书，颜曰《周末学术史》，采集诸家之言，依类排列，较前儒学案之例，稍有别矣。学案之体，以人为主。兹书之体，拟以学为主。义主分析，故稍变前人著作之体也。”[3](P212)刘氏所言“依类”即依“学科”，其拟采体例有别于黄宗羲的“学案”。这就是说，刘师培拟按照现代西方的学科分际，来撰写一部宏富博大的《周末学术史》，以诠明古学、发明先知，并启发后学。为此，他设定了16门学科史，计有心理学史、伦理学史、论理学(名学)史、社会学史、宗教学史、政法学史、计学史、兵学史、教育学史、理科学史、哲理学史、术数学史、文字学史、工艺学史、法律学史、文章学史。这几乎囊括了近现代西方哲学、自然科学、社会科学等各个思想、学术领域的主要科目。所以，刘师培如能实现这一宏愿，《周末学术史》当是建构近代分科式学术思想史的首出之作。在《周末学术史序》中，刘师培分别撰述了以上16种学科史之“序”，以明其大旨和纲目。其中，《政法学史序》概论儒、墨、道、法诸家政法思想要旨及其得失；《法律学史序》则“专论法律，与前篇《政法学史》有别。”即以法家为中心，大观儒、墨、道、法、名家的法律思想。就其所述的内容和先秦原本的政法、法律学术思想来看，这两科学术史，实为“周末政治(哲)学史”与“周末法理学史”。令人惋惜的是，不到四十岁就去世了的刘师培，最终也未能如其所愿，完成这一学术思想史的宏大构想。其《政法学史》和《法律学史》，也就只见其“序”而未见全篇了。
    差不多与此同时，梁启超则更明确地独辟“中国法理学发达史”。梁氏也是近代的中国学术思想史的开创者和极其重要的代表人物。在20世纪初，他就已经开始研究世界和中国的学术思想史，陆续发表了一些重要的学术思想史著述，如《论学术之势力左右世界》、《论中国学术思想变迁之大势》、《论希腊古代学术》(1902年)和《子墨子学说》(1904年)等。在这些著述中，梁氏不断涉足包括中国在内的法理学学术史问题。如《论中国学术思想变迁之大势》论夏代至周代中国学术思想之胚胎，又述周末学术思想之派别，以及儒学统一时代和近世的学术思想；《子墨子学说》专章讨论“墨子之政术”，包括其“法治国”思想。凡此种种，都为《中国法理学发达史论》的撰写埋下了伏笔，包括动机、立场乃至思路上的准备。不惟如是，在1899至1904年，梁启超还广泛涉猎西人法政名家的经籍名著，精拣其自然法论、法律论、国家论、政体论、政术论等法政哲学思想，加以探索和介述。由此，梁启超对于“法理学”的论域范围、问题框架乃至范畴术语，具有了大致的了解与初步的认知。因此，《中国法理学发达史论》的撰著与刊行，自然就是水到渠成的事情了。毫无疑问，《中国法理学发达史论》这一宏文，既是晚清的梁启超研究中国专科学术思想史的华彩篇章，也标志着“中国法理学史”这一门专科学术思想史(至少是“中国法理学史”的断代史，因为梁氏基本上只述论先秦的“中国法理学史”，而不及秦汉之后的法理学思想)的正式问世。
    在民国时期，对“中国法理学史”作过较为深入且具代表性研究的，当属哲学家、思想家、新文化运动的旗手胡适(1891-1962)和法政学专家王振先(1882-？)。除了胡适和王振先之外，邹光表曾发表题为《中国古代法律哲学的总结算》(载于1933年《法轨》创刊号)的单篇短文；程光铭著的《支那法理学》(1937年)一书，第四章专论我国古代(具体论及儒、墨、名、法四家)的“政法哲理”；李兆民著述《管商法理学》(载于1938年《协大艺文》)一文，讨论管商的法治主义；戴浚作《管子学案》(正中书局1949年版)一书，第五章“管子之法理学”，论及管子“法之起原”、“立法之标准”、“法之尊严”学说，亦都标明其属于“中国法理学史”方面的论作。②
    作为现代的哲学家和思想家，胡适曾致力于“一方介绍欧美的思想，一方用西洋的思想方法，来整理中国古代思想。”[4](P101)而其代表作，就是具有开创性和奠基性的《中国哲学史大纲》。这部永远只有“卷上·古代哲学史”的哲学史书，自1919年2月由商务印书馆初次出版之后，就迅速风靡开来(初版后的两年中共印了七次)，并成为中国哲学史研究的一个极为重要的典范。该书依傍西方的哲学及哲学史观念，认为哲学包括宇宙论、名学及知识论、人生哲学或伦理学、教育哲学和政治哲学，故哲学史除《中国哲学史》这样的通史外，还可以研究各种专门哲学史，如《名学史》、《伦理学史》等等。就在这本《大纲》中，胡适专撰第十二篇“古代哲学的终局”，讨论公元前三世纪的中国哲学思潮，尤其“以各家的人生哲学和政治哲学为主脑”。其中，除了其第三章“古代哲学之中绝”之外，主要内容则是分析他所称谓的“‘法’的哲学”，或“中国古代法理学(法的哲学)的几个基本观念”。[5](P285)所以，这一篇完全可以视为胡适的“中国法理学史”研究。
    与胡适不同，王振先属于专业的法政学专家。他在《中国古代法理学》“自序”中述道：“予既执鞭厦门大学，暇辄钩稽古人所谓法家言者，笔之于书，久而袤然成帙。”特别是“就平日所录，条理而区处之。先考道、儒、墨三家之言，所以异于法家者安在，次及法家之标明新理，自立壁垒，深有合于近世法学者所立之定义，为若干节，末并附论崇法治者之功效，与斯学不昌之原因。”终成《中国古代法理学》一册，由商务印书馆1925年7月初次出版(其后，该书又于1933、1934年5月出版国难后第一、二版；并于1945年在重庆再次出版)。王振先的这本《中国古代法理学》，是笔者所见到的民国时期唯一的一本“中国法理学史”的专著。
    由上可知，本文所述所论的人物及其文本范围，实际上已超出了严格意义上的中国法学界，甚至可以说，这些人物和文本，基本上不属于专业的中国法学界。这可能是因为，“法理思想”原本就不是专业法学家的思想产品。在古代的源头，这种思想就更非专业法学家所原创出来的。极端而言，专业法学家几乎从来没有、实质上也不可能贡献什么“法理思想”。所谓“法理思想”，其实往往是哲学家、思想家创造(提出、阐明、证成)但专业法学家可以解读、述说或充其量加以发挥的法的哲学、理念与原理。中国古代的法理学说，即蕴蓄于中国古代的哲学或思想世界之中。准此以观，对近代的“中国法理学史”的梳理与探究，就不能将关于中国古代哲学史、思想史尤其是政治思想史的研究，包括近代的“诸子学”的复兴、国粹派的浮现、国学的兴起等等，完全置之度外。显而易见，对“中国法理学史”的探讨，乃是近代的中国学术思想史研究不可分割的环节，而远不是一个纯粹的法学或法理学学科专业的问题，至少对于那些并非法学专业出身，或者并非主要从事法理学思想研究的思想家、国学大师、学者，如梁启超、胡适等人而言是如此。因此，将视野逸出作为专业界别的法学或法理学界，也许能够更广阔地观察近代的“中国法理学史”，并解读出更宽厚的文化、学术意义。这也是本文的一个基本立足点。
    二、“中国法理学史”的三个典型文本
    对“中国法理学史”在近代的兴起，笔者所重点关注的文本，主要是上文叙说的梁启超的《中国法理学发达史论》、胡适的《中国哲学史大纲》之“古代哲学的终局”(下文别称“胡适版‘中国法理学史’”)和王振先的《中国古代法理学》。事实上，说这三个文本是“典型文本”，似乎缺乏应有的著述数量基础，因为在中国近代，明确其为“中国法理学史”研究的文本，除此而外，实不多见。不过，这三个文本，显然代表了撰著者各自的“法理学”观、对中国古代(实际上主要是先秦)法理学思想的基本判断与看法、对中国学术思想史的意识以及“中国法理学史”的研究思路与方法。在这个意义上，将这三个文本称为“典型文本”，从中去挖掘、总结其所具有的“典范”内涵，也并非夸大其词、言之无理。
    这里的所谓“典范”内涵，是指那些“典型文本”所提供的可以资取的范例、模型和标准。就“中国法理学史”上述“典型文本”来看，它主要涉及三个方面：一是对中国古代法理学思想的确证、认知与评估，从而构成“中国法理学史”的概观与综述；二是确定和梳理中国古代法理学的基本范畴、基本问题及其主要观念，以呈现出“中国法理学史”的学术框架或体系；三是几种不同的“中国法理学史”研究各自所具有的思想、学术特点，它彰显出这些研究的独特的方法论特征及其学术走向。
    根据这一理解，笔者对“中国法理学史”的三个典型文本，分别进行较为简要的归纳和剖析。
    (一)梁启超的《中国法理学发达史论》
    对于梁启超来说，“中国法理学史”的研究，几乎没有任何先例成法可循。中国传统的学术史著述体例、形式与思路，包括黄宗羲的“学案体”，因其非专门学科性的特点，显然无法成为梁氏的例则和范式。也没有什么证据表明，梁氏在流亡日本期间曾阅读过可能已问世的欧美、日本的法理学史书籍，以为取资。因此，他就只能自己开山创辟，探寻“中国法理学史”的研究路线，从而为这门学问初步铺成凡例，奠立弘规。这一开山奠基的大作，就是《中国法理学发达史论》。
    梁氏在《中国法理学发达史论》中，首先认为春秋战国期间已出现“法理学之发达”的局面。他说，中华法系是世界法系中“独立伟大之法系”，而“人有恒言，学说者事实之母也。既有法系，则必有法理以为之原。”质言之，我国自三代以来崇尚礼治主义，至春秋战国时代又萌生了法治主义。不论是旧的礼治主义，还是新的法治主义，都力图创设若干规范条件以规制一般人的行为。而“其所设条件，殆莫不有其理由，其理由之真不真、适不适且勿论，要之谓非一种之法理焉不得也。……故我国当春秋战国时，法理学之发达，臻于全盛，以欧洲十七世纪间之学说视我，其轩轾良未易言也。”[6](P340)实际上，此种发达的法理学，包括先秦儒家、道家、墨家、法家的法理思想，而这正是《中国法理学发达史论》所要论说的主题。
    既然春秋战国期间已有发达的法理学，那么，这种法理学所关注和思考的主要问题是什么？也就是说，在梁启超看来，“中国法理学”具有哪些思想主题和理论观念？在《中国法理学发达史论》中，梁氏考诸儒、道、墨、法四家的文献典籍，集中探讨了四大问题。[6](P341-371)第一，“法的起因”。梁氏认为，儒、墨、法三家的共同看法，是法制起于社会的需要。三家五子(儒家的荀子，墨家的墨子，法家的管子、商鞅、韩非)的学说，“皆以人类之有欲为前提，谓生存竞争，为社会自然之现象，而法制则以人为裁抑自然，从而调和之。”第二，“‘法’字之语源”。梁氏依“汉学”考证、训诂方法，对“法”字及与“法”字相通相同的“刑”、“律”、“典”、“则”、“式”、“範”等字，释其文而求其义。以此考释为基础，梁氏总结说：“吾国古代关于法之概念，可以推见焉，曰：法也者，均平中正，固定不变，能为最高之标准以节度事物者也。”第三，“旧学派关于法之观念”。所谓“旧学派”，指新学派法家以前的儒家、道家和墨家。在这一问题中，梁氏重点讨论了儒、道二派的“自然法”观念。他认为：除荀子之外，儒家极其崇信自然法，这是儒家的根本法观念，也是儒门一切学说的根源。如孟子论人性，“证明人类之有普通性，而普通性即自然法之所从出。此最完满之理论也，故自然法亦称性法。”按照西方自然法学说的理论逻辑，既有自然法，则自然法必先于人定法。同样，“儒家言人为法不可不根本于自然法”。道家也持有自然法观念，但又“屑屑然排斥人定法”。而墨家与儒、道二派的“自然法”观念不同，“实以正义说为法学之根本观念者也”。以西方的“自然法”思想来诠释儒、道两家的法观念，指称儒、道两家在法观念上可属中国式的“自然法学派”，梁启超也是开先河的人物。第四，“法治主义之发生”。梁氏分析了我国法治主义的萌生、兴盛和衰灭的历史进程及其原因，尤其较为详尽地论述了法治主义与放任主义、人治主义、礼治主义、势治主义的关系，包括其异同，并挖掘出“法治主义”的“救世”精神。
    透视《中国法理学发达史论》，可以发现，梁启超的“中国法理学史”研究，彰显出三个重要的思想、学术特点。其一，具有浓厚的“救世”情怀。晚清时的梁启超，特别是流亡日本期间的梁启超，汲汲于拯救民族与国家，耿耿于倡行法治主义，故其思想学术充盈着“经世致用”、“救世济民”的色彩。他对中国先秦法理学的开创性探索，也是期望深察“吾先民已发明之法理”，以助长立法事业和采行法治主义。其二，梁氏常常用现代西式的新语新词及其所蕴涵的思想观念，命名和解读先秦诸子的法理思想。如“法理学”、“自然法”、“人治主义”、“法治主义”等等，不一而足。而且在文思及叙述上，往往信手拈来，天然合成，使人难觉其是否有语义与观念上的抵牾。其三，采用比较的方法，对先秦的治道治法治术，如法治主义与放任主义、人治主义、礼治主义、势治主义，一一展开相互对应的辨析，从而形成了一个持久有力的分析范式。
    (二)胡适版的“中国法理学史”
    胡适对中国古代法理学的认知与概观，与他对“法家”的判断，有较大的关系。与广为流行的观点不同，胡氏断言：中国古代只有法理学，没有所谓“法家”。他说：“古代本没有什么‘法家’。”通常人们讲的法家人物，慎子属于老、庄一系，尹文则兼儒、墨，而“商君是一个实行的政治家，没有法理学的书。”不仅如此，管仲、子产、申不害等也“都是实行的政治家，不是法理学家，故不该称为‘法家’。”③所以，在胡适心目中，“中国古代只有法理学，只有法治的学说，并无所谓‘法家’。……后人没有历史眼光，遂把一切讲法治的书统称为‘法家’，其实是错的。”[5](P279)④在《中国哲学史大纲》中，胡适也使用“法家”之名，但他声明只不过沿用旧名而已。
    那么，中国古代法理学的基本状况是怎样的呢？胡氏指出：中国法理学说，并不限于《汉书·艺文志》所谓“法家”。实际上，在先秦的哲学史上，中国法理学的“根本观念来源很早”。尤其随着成文法的逐渐公布，“法理学说遂渐渐发生”。最主要的是，“中国古代的法理学乃是儒墨道三家哲学的结果。”其后，“中国法理学当西历前三世纪时，最为发达”，直至古代哲学的中绝。它所包括的诸子，除孔子、老子、墨子之外，还有慎子、尹文、尸佼、韩非等有“学理的‘法家’”。胡适认为：“孔子的正名论，老子的天道论，墨家的法的观念，都是中国法理学的基本观念。”慎子主张“弃知去己而缘不得已”，“至于无知之物而已”，从而指出法的客观性，并倡导法治主义，无疑是法理学家。“尹文是中国古代一个法理学大家。……尹文的法理学的大旨只在于说明‘名’与‘法’的关系。”尸佼虽是儒家的后辈，“但他也有许多法理的学说”。即使《尸子》一书中的话不真是尸佼的，也可以认为它“代表当时的一派法理学者”。至于韩非，是法家之中“最有特别的见地”的学者，《韩非子》一书所陈述的“法家”的法理学说，就更可广见了。
    以上述的判断和认知为前提，胡适把中国古代“法的哲学”的理论命题和思想观念，分梳为一个观念史和五个主义。所谓“一个观念史”，是指“‘法’字意义变迁的历史，即是‘法’的观念进化的小史”。胡适的考释，当然与梁启超不尽相同，但重视“法”字的语源、语义，则并无分别。所谓“五个主义”，是胡适所归纳的中国古代法理学的基本观念，包括无为主义、正名主义、平等主义、客观主义和责效主义。对这五大主义，胡氏作了简略又不失精要的分述：(1)“无为主义”。胡氏认为，“无为”乃是中国古代政治学说和法理学的一个中心观念。众所周知，道家是力主“无为而治的”；孔子也极力称赞“无为而治”；而法家同样深受其影响，从“无为”理想中推知法的重要和法治的必要，故而有“名正法备，则圣人无事”之论。胡氏指出：“甚至法治的拥护者也没有舍弃‘无为’的理想。他们了解从无为开始并不能带来无为而治。所以，他们首先设法完成一个法治制度，法治制度一旦完成就可期望它为国家的长治久安而自动地继续运行。他们好象是想用这种方法来实现无为而治的理想。”[7](P150)(2)“正名主义”。这既是“孔子学说的中心问题”，也是“孔门政治哲学的根本理想”。而“孔子的正名主义已含有后来法理学的种子。看他说不正名之害可使‘刑罚不中，……民无所措手足’，便可见名与法的关系。”⑤墨家也讲“名”与“实”的关系，但对法理学的影响，不及孔子的正名主义。所以，“儒家的正名主义乃是法家哲学的一个根本观念”，最具有代表性的就是尹文的“名”、“法”关系论和尸佼的学说。胡氏说：“《尹文子》的法理学很受儒家的影响。”甚至可以说，在“正名”的问题上，“尹文的法理学与儒家的正名主义毫无分别”。但尹文又与儒家具有很大的不同：儒家的孔子、荀子正名的有效手段主要是礼而不是法律，尹文则主张“百度皆准于法”，这就“从纯粹儒家的名学一变遂成纯粹的法治主义”。这种变化无疑“是中国法理学史的一大进步”。被胡适认为最接近儒家的尸佼，也讲“是非随名实，赏罚随是非”，这当然是法治主义“正名定法”的逻辑。(3)“平等主义”。依胡适的观点，儒家没有“法律之下，人人平等”的观念，这种观念是墨家首先提出来，并由法家加以发挥。如尹文说只要“百度皆准于法”，则“顽嚚聋瞽可与察慧聪明同其治也”。(4)“客观主义”。这是由慎子和韩非阐明的法理学观念。按照胡适的理解，慎子的根本哲学观念，乃是“弃知去己而缘不得已”，它必然强调法的客观性：法如“钧石权衡钩策”，是“无知之物”，正可以让君王、执法者“弃知去己”，不要“诛赏予夺从君心出”。这其实就是“用无知的法治代替有知的人治”。所以，“慎子的法治主义首先要去掉‘建己之患，用知之累’：这才是纯粹的法治主义。”这恰恰是法治主义与人治主义的根本不同之处。韩非也说：“释法术而心治，尧不能正一国。去规矩而妄意度，奚仲不能成一轮。”(《用人》)君王不论贤与不贤、聪与不慧，都应任法循规，而去心治意度。这与慎子的观点如出一辙。(5)“责效主义”。主要指法家主张“循名责实”或“控名责实”，主张法治要收到切实的效果。胡适特别指出：“在我看来，法治逻辑的最重要之处在于强调法治实施观念中所蕴涵的结果。”[7](P148)这种结果体现在微观、宏观两个层面上。在微观上，是“控名责实”，即要求对个案进行有效的处置。在宏观上，则是要求运用法治促使社会历史的进步，如韩非，相信历史的进化，反对静止的观念，认为法治应该顺应世事万物的变化，从而成为推动历史进步的积极有效的工具。总之，胡适透过上述“五大主义”，铺展出了中国古代法理学大体的思想面相与格局。
    与梁启超不同的是，胡适在中国哲学史包括名学史中讨论“法的哲学”史时，显然是把“法的哲学”视为哲学的一个分支。正是因为有了这一哲学的意蕴，才使得胡氏的“中国法理学史”，在两个方面呈露出更多的哲学(史)的底色与光彩：一方面是注重于追寻法理学观念的哲学基础与根据。正如上文所示，胡适论说中国古代法理学的基本观念，总是尝试去探明其背后的道家、儒家、墨家的哲学思想、政治学说和名学原理，而不是就“法”论“法”。需要提及的是，胡氏在《先秦名学史》中主张：“哲学是受它的方法制约的，也就是说，哲学的发展是决定于逻辑方法的发展的。”他在谈到儒、法两派的思想观念时说：“从孔子时代到韩非时代是一个大的进展。”而它们的不同，“多半是由于两个哲学学派的逻辑方法的变化。这并不是否认所在时代的现实环境对政治思想的影响。但是，没有从孔子时代以来发生的逻辑上的逐渐的变化，像韩非那样对法术哲学的明白、确切的阐述是不可能的，这看来是事实。正因为如此，对构成各种法的理论基础的逻辑方法的研究，似乎可以被认为是这篇先秦名学史论文的恰当的结论。”[7](P4，P146)在这个意义上，《先秦名学史》乃是胡适版“中国法理学史”的一项前提性研究。更值得注意的是，或许胡适洞悉了公孙龙子名学的纲要旨趣：“欲推是辩，以正名实，而化天下焉。”(《公孙龙子·迹府》)《先秦名学史》最后一章讲“法治逻辑”，当然是着眼于法家的后起而必然作出的安排，但它本身似乎也在体现一种万学归宗的逻辑，这可能是胡氏对自己的研究进路和心迹的具体表达。另一方面，胡适将哲学史的目的观和史料方法，也贯注于“中国法理学史”的研究。胡氏的《中国哲学史大纲》之所以成为后来者的法门，名重当世，一个重要原因，就在于它提出一种理想的《中国哲学史》，必须具有明确的目的和证明方法。胡氏的中国哲学史，提倡八个大字，即“述学”、“明变”、“求因”和“评判”。正是尽可能“谨守”这个“八字”方针，胡适版的“中国法理学史”研究，作为中国哲学史的一部分，才能立足于哲学史的立场和视野，才能理出一个基本的思想头绪和观念架构。由此，胡适版的“中国法理学史”，突显了一种明朗、自觉的哲学史方法论意识。
    (三)王振先的《中国古代法理学》
    王振先的《中国古代法理学》，首先继承了梁启超的《中国法理学发达史论》和胡适版的“中国法理学史”。如其第二章“法在我国文字学上的意义”，考释汉字“法”的词源、词义，比梁著“法字之语源”部分，大为简略，但本史料和训诂则基本相同，并吸收了胡著中的一些材料。第三章“法在我国思想史上之地位”，介绍道家、儒家和墨家的法律观，依胡适《中国哲学史》先老子后孔子之例，将道家列于儒家之先，其内容更见精要，但也对梁著的观点有所申述。然而，《中国古代法理学》有两个方面的发展，则是梁、胡的著述所不及的，从而使之也具有“典型”的意义。第一，王振先本其自己所定义的“法理学”概念，界定“中国古代法理学”的内涵和范围。梁、胡二人都不是专业法学家，所以在“中国法理学史”的著述中，并没有解释什么是“法理学”。他们当然对“法理学”有自己的认知，但因缺乏明确定义的约束，其“中国法理学史”所涉理论范围宽狭的确定，就难免容易失去理据法度了，至少从理论上讲是如此。而作为专业法学家的王振先，正好弥补了这一可能的缺憾。王氏指出：“法理学者何？研究法律精神之所在，绎其原理，稽其学说，成为有系统、有思想之一科学问也。……法理学之本义，固在推求法律之原理，……。”[8](P1)准此，《中国古代法理学》所述论题，较为严格地限定于中国古代诸子的法律原理学说，而较少论及其哲学观念与方法上的根据。这是其所短，但也是其所长。第二，王振先专辟“法家对于法之观念及其诠释”一章(第四章)，详论法家的法理学。他认为，法家的法理学，就是“法家研究之精深理想”，其荦荦大者，共有十大学说：法之起源说；法宜公布说；法宜平等说；法宜综核名实说；法以客观为标准说；法可无为而治说；法有最高效率说；法宜随时进化说；法治非术治说；法治非势治说。对这十大学说，王氏都揆诸典籍，详为证明，并为诠释。王氏的归纳梳理，当然有不少值得商榷之处，但他力图将法家的法理学思想组织化、系统化，则不无学术价值。
    在近代中国，法理学(法哲学)作为一个法学科目，尚处于草创阶段。同样，“中国法理学史”亦属初生。以上梁、胡、王三人的各有不同但相互之间又能够互证互补的创辟，开出了中国法理学和法学史的新方向、新论域。尤其是，梁启超在思想上的博大精深，胡适在哲学上的追根究底，王振先在法学上的谨严缜密，都堪称“中国法理学史”研究的“典范”，足为后人取法。当然，他们对域外的法理学的经典文本，尤其是欧陆法哲学的大著，可能了解较为有限，这很自然地影响到他们对法理学(法哲学)的问题意识的把握，从而限制了他们的“中国法理学史”的视角、视野和架构。但这与其说是他们的轻忽，不如说是时代的客观条件使然。
    三、“中国法理学”之“发现”的意义
    中国近代以来的思想、学术发展，最本质性的一个共相，就是“价值重估”。中国社会政治的大变局，如同欧洲近代启蒙运动中的“理性”法庭一样，无情地裁断和判定着各种思想、学术所具有的价值与意义。在这个过程中，中国传统的四书五经以及诸子之学也好，外域的西洋理论与思想也罢，都得接受这个大变局的检测和验证。也就是说，在大变局之下，它们必须不断地证明自己的正当性和合法性，不断地诉说自己的思想文化价值，不断地展示自己的理论生命力。只要一种思想、学术无法向人们证明其回应大变局的理论能力，它就会被怀疑、冲涮和淘汰，从而最终失去自己的生存意义和历史舞台。因此，中国近代乃是各派思想理论、各种主义潮流彼此角逐竞争的时代。而一个显而易见的事实是，一方面，外域的理论、思想潮流以及各种主义步步紧迫；另一方面，中国传统的思想学术(“中学”、“国学”)步步退缩，以至于几乎“江山不保”。但中国的许多思想学术家并未放弃使传统的思想学术“死火重光”的希望和尝试，他们试图或者发扬国光，或者返本开新，在“保存国粹”、“复兴古学”、“新儒家”、“新法家”等等文化、思想、学术的形态之下，让中国自身的思想学术在“他者”的重压下挺立起来。这样的努力，其主流的方向，当然不是也不可能将“他者”拒之门外，而是“统新故而视其通，苞中外而计其全”(严复)。不过，融贯中西和统筹古今，并非作简单的加减法，也并非简易地宣称它们并行不悖就可了事。毋宁说，它们内在地存在各种不同层面、不同深表上的差异与对抗，包括有时呈现出理不两容、势不两立的态势。中西古今思想、学术、文化的融合贯通之路，是十分复杂和艰难的。毫无疑问，这是中国近代以来的思想、学术、文化发展面临的一个繁复局面和尖锐问题。其进一步的结果是，不论是参与其中，还是在此语境之下，任何一种思想学术的探讨，尤其是关涉中国传统思想学术的研究，几乎都既包含了强烈的文化与学术两个方面的认同问题，也承载了历史记忆和现代开新的双重使命。文化认同，代表着对自我思想、观念、文化的自信和价值肯定。许纪霖在谈到文化认同时，指出了这种认同的两种方式，即“事实性认同与建构式认同”：前者指“对既有的或曾经有过的自然、历史、道德和文化模式的认同”。这是在历史文化记忆的基础上的面向过去的认同。后者“是以一种积极的、参与的、建构的方式，通过对什么是‘好的’文化共同体的开放性讨论，比较各种文化价值的意义，在一种动态的过程中逐步建构共同体的文化认同。”[9]这是一种朝向当下和未来进程的认同。这两种方式，其实是文化认同的两个方面或阶段。而且，“事实性认同”可以化入“建构式认同”之中，成为“建构式认同”过程中的参与者，乃至成为“建构式认同”的一种叙事方式。而所谓“学术认同”，是指在思想、学术的探究包括“开新”之际，或者突显其本土的渊源与流向；或者是“返本”，即回到自我的思想学术的内在理路、问题框架甚至概念范畴；或者是在当下的学术讨论中，吸取本土传统的思想资源。这同样也可以有“事实性认同与建构式认同”两种不同的方式。
    就“中国法理学”的“发现”而言，文化与学术上的认同，当然主要是“事实性认同”，而不是“建构式认同”。其意义也可能在于，它既能挖掘中国古代法理学的概念范畴、思想观念及理论原理，也能承接乃至光大中国古代法理学思想的有价值的元素。而这两个方面，无疑都包含了在一定程度上或在某些元素上认同中国古代法理学思想的意蕴。至少，梁启超和王振先研究“中国法理学史”的动机，鲜明地揭开了这一意蕴。当然，我们需要先来看一看胡适版“中国法理学史”的初衷。
    作为一位哲学史家，胡适强调其中国哲学史的研究，重点是“求真”而非“致用”，即求出中国古代各位哲学家的“学说的真面目”，而并非借此解决当下的文化、学术、制度乃至国民心理上的种种问题。他说：“我做这部哲学史的最大奢望，在于把各家的哲学融会贯通，要使他们各成有头绪条理的学说。”而不是夸耀自家先哲的思想学说。胡氏治中国哲学史的态度是，虽然用西洋哲学作解读论说的参考，但“并不以为中国古代也有某种学说，便可以自夸自喜。”因为“东家所有，西家所无，只因时势境地不同，西家未必不如东家，东家也不配夸炫于西家。何况东西所同有，谁也不配夸张自豪。”所以，胡氏说自己只是借用西洋的哲学，“作一种解释演述的工具，此外别无他种穿凿附会、发扬国光、自己夸耀的心。”[5](P21)他一再声明说自己进行的是一种历史的研究，要具有史家的客观精神。胡氏也主张哲学史要“评判”各家学说的价值，不过不是拿哲学史家的眼光去作“主观的”评判，乃是“客观的”评判。作全体的中国哲学史是如此，作其中的中国“法的哲学”史，当然也是如此。因此，胡氏在论述、评判中国法理学的各种观念时，只说当时的材料和观点，而绝少“它们之于今天的法学、法治如何如何”之类的话语。这就在“中国法理学史”的旨归与期待上，既不同于他之前的梁启超，也不同他之后的王振先。
    身为晚清改革者或变法思想家的梁启超，在“中国法理学史”的研究上，虽然不失“求真”之心，但“致用”之志更是张大昭彰。这种“致用”有两个方面，一在于促进法治事业的畅通；二在于达成“国学”的绵延和文化的自立。他认为，中国必须走法治的道路，这是拯救中国的唯一法门。但要顺利完成法治事业，必须依赖法理的发达。而欲法理的发达，又必须研究“吾先民所已发明之法理”。他指出：研究我国的法理学，是“我国学者所当有事。”且不论“法律先于法理”还是“法理先于法律”之争，“若夫在诸法樊然殽乱之国，而欲助长立法事业，则非求法理于法文以外，而法学之效用将穷。故居今日之中国而治法学，则抽象的法理，其最要也。”如何治此“抽象的法理”呢？一个重要的门径，就是研究“中国法理学史”。梁氏说：“故自今以往，我国不采法治主义则已，不从事于立法事业则已，苟采焉而从事焉，则吾先民所已发明之法理，其必有研究之价值，无可疑也！”只有正视和深察中国古代的法理学，才能适应今日“我国法系一大革新之时代”。至于“国学”的绵延和文化的自立，也是晚清思想学术关切的一道主题。当时，以《国粹学报》和《政艺通报》为中心，聚集了刘师培、章太炎、邓实、黄节、罗振玉、廖平、王恺运、黄侃、王国维、马叙伦等国学大师，其中不少人还俨然成为“国粹学派”。他们忧虑国学和文化的衰微，认为“中国之学必不足以强中国。于是而求西学，尊西人若帝天，视西籍如神圣；方言之学堂、翻译之会社，如云而起。盖不待秦火而十三经、二十四史、诸子百家之文，不及十年，吾知其必尽归烟灭矣。”[10]“国学不明，大义终塞，将有国破种亡之惨，学其乌可一日已乎！”[11]在这样的忧虑伤感之下，复兴古学的念想，每每涌上他们的脑际。正如邓实所言：“学术至大，岂出一途。古学虽微，实吾国粹。孔子之学，其为吾旧社会所信仰者，固当发扬而光大之；诸子之学，湮没既千余年，其有新理实用者，亦当勤求而搜讨之。夫自国之人，无不爱其自国之学，孔子之学固国学，而诸子之学亦国学也。同一神州之学，乃保其一而遗其一，可乎？”因此，“家有至宝，而遗于路人，岂不惜哉！故吾人今日对于祖国之责任，惟当研求古学，刷垢磨先，钩玄提要，以发见种种之新事理，而大增吾神州古代文学之声价。是则吾学者之光也。”[12]而流亡海外的梁启超，尤觉“我之法系，其最足以自豪于世界也”。作为这一法系之原的先秦法理学，其发达、全盛的程度，也不逊于欧洲的法理学说。职是之故，他甚至觉得研究我国先民的法理学，“徒非我国学者所当有事，抑亦全世界学者所当有事也。”这种断言，不仅可以让国人得到心理上、文化上的慰藉，而且能够让国人树立和提振自身文化的自觉意识与自信心。正是基于上述“经世致用”的思想文化动机，梁氏才自称“不揣梼昧，述其研究所粗得者，以著于篇，”[6](P340-341)终成《中国法理学发达史论》一文。
    王振先也同梁启超一样，对中国古代法理学充满了惓惓之忱，希冀将其发扬光大，以促进当下的法治，并认为中国应当发展出新的法理学。他首先反复讴歌中国古代法理学，尤其对法家的法理学思想赞誉有加，指出：“吾国春秋战间，诸子争鸣，法家亦应时而起，管、商、申、韩、尹文、尸佼、慎到之俦，其诠释法理，昌言法治，固无以让于欧西诸贤也。”[8](自序)⑥并说法家“对于法之观念及诠释，多有独到之见解，置之欧美近代之法学界中，殊无愧色。……虽千百世下，读之犹令人兴起，观此可以知吾先民法治精神之不弱。”在论释法家法理学的十大学说之后，他又总结说：“吾国古代法家，对于法理剖析之精，论证之密，较之近世泰西之法学家，未遑多让。谓先民所留贻者为未足耶？则此体大思精之言，虽千百年犹耐人寻味也。”但王氏并非仅仅执着于中国古代法理学的“事实性认同”，而是进一步阐发其在当下的思想文化意义，使其产生面向当下和未来的觉醒，以有功于中国法治的实现。他对于中国古代法理学“骤盛而莫继”的中衰之局(骤盛于春秋战国间，中衰于秦汉以后)，深为叹息和伤感，继而告诫学人不要数典忘祖，弃圣遗贤，所以“冀吾国人早克自省，去口耳四寸之学，含宏广大，俾法理日新月异，有以促法治之实施，庶欧西诸贤不得专美于前也。”他详考中国历史，发现“吾国法治主义，昌明于春秋战国间，凡能师其意而善用之，无不见效。”如管仲、子产、商鞅、诸葛亮、王安石、张居正等政治家，皆无不具有法治精神，在治理国政时大行法治，“卒能易弱为强，易贫为富，措一国于泰山之安”。故又指出：“吾愿国中谈法学者，……有以发挥光大吾国古代之法理学，参以世界法学之新精神，跻吾国于法治郅平之域也。”⑦这也表明，王振先意之所怀，不仅在于“专美”前贤，称颂先哲，更要使中国法理学繁衍昌明，日新月异。他说：“谓先民所留贻者已无剩义耶？则揆之世运日新，思想日进之理，又何可以此自封也。”只有不沾沾自喜，抱古守旧，固步自封，而秉持开放创新的心态，积极吸收消化“他者”的法理学，才能发扬光大中国古代的法理学。如此，则其所谓“剩义”，就不难日新日进了。
    无论如何，“中国法理学”在中国近代的“发现”，是近代的思想家和法学者对中国古代法理学思想的理性认识和文化觉醒，是近代法理学的一项具有开创性的非凡成就，它在近百年来中国法理学的历史上具有重要的思想学术意义，特别是在其起点、开端之处，这一“发现”不仅使中国近现代法理学能够有一种自我的渊源意识，而且它的发展也有了“返本开新”的可能，而不是单纯去植入外域“他者”的法理学。至少可以说，这是一种法理思想、文化与学术上的“寻根”，但它不是为了对抗、排斥“他者”，毋宁是在应对或适应“他者”的过程中，寻找法理思想的自我或主体性的一种学术创建。
    最后，笔者想说的是，在《中国法理学发达史论》“绪论”部分的结尾，梁启超自谦曰：“语不云乎：‘层冰为积水所成，大辂自椎轮以出。’此区区数章，苟能为椎轮、积水之用，则吾之荣幸，宁有加焉？”[6](P341)他也曾满怀期待：“作始者难为功，继事者易为力。……承其先业，而匡救其失，此正后学者之所当有事。”[13](P411)梁先生“作始”之功，胡适、王振先“继事”之劳，都已昭然于世。但今日后学者是否再承其先业，为力“继事”，只要不把“中国法律思想史”等同于“中国法理学史”，其成绩恐怕令梁先生大失所望了。
    注释：
    ①梁启超云：黄宗羲“所著《明儒学案》，中国之有‘学术史’，自此始也。”参见梁启超：《清代学术概论》，上海世纪出版集团、上海古籍出版社2005年版，第14页。又云：“中国有完善的学术史，自犁洲之著学案始。明儒学案62卷，犁洲一手著成。宋元学案则犁洲发凡起例，仅成17卷而卒，经他的儿子耒史名百家及全谢山两次补续而成。”参见梁启超：《中国近三百年学术史》，北京市中国书店1985年版，第48页。谢国桢亦言：“犁洲致力学术，一生精力，在于《学案》。《学案》之名，实即今之学术史，其体制亦实由犁洲所创获。”参见谢国桢：《黄犁洲学谱》(修订本)，商务印书馆1956年版，第34页。
    ②何勤华在列举中国近代正式冠以“法理学”名称之著作时，列有焦祖涵《中国法理学》(上)一书，但未注明出版社和出版时间。参见何勤华：《中国法学史》(第三卷)，法律出版社2006年版，第129页。这本《中国法理学》(上)，论述易经至韩非子的法律思想，可属于“中国先秦法理学史”。但是笔者所知该书，是台北华冈文化书局1967年6月初版。因未见近代有该书的版本，故本文所述不包含该书。
    ③在《先秦名学史》中，胡适论述“法治逻辑”(亦即“法理学”)时，取材的著作，包括《商君书》、《申子》和《管子》。但在《中国哲学史大纲》中，他认为，《管子》是伪作。申子是政治家，“却不是主张法治主义的人”，《申子》佚文也似乎不是申不害的原著。商鞅主张用严刑重赏来治国，“这不过是注重刑赏的政策，与法理学没有关系。”而世传的《商君书》，“乃是商君死后的人所假造的书”。据此，依《先秦名学史》，《商君书》、《申子》和《管子》有“法治逻辑”思想。而依《中国哲学史大纲》，则管仲与《管子》、申不害与《申子》、商鞅与《商君书》，都几乎被排除在外。但应当注意的是，《先秦名学史》论“法治逻辑”部分，并未引用《商君书》和《申子》的只言片语，《管子》也只被引用了四次，绝大多数的引文，出自《尹文子》、《尸子》和《韩非子》。这说明，《中国哲学史大纲》与《先秦名学史》在处理“法家”的典籍上，以及在“中国古代法理学”的认定上，并无实质的矛盾。
    ④本部分中的引文，除特别注明外，均出自《中国哲学史大纲》，不一一注明。
    ⑤胡适在《先秦名学史》中也讲到：“孔子的‘正名’学说含有某些因素，它们可以作为法哲学的开端，如果不算它的基础的话。”“正名主义的内容是：名不正，则事不成，刑罚不中，而无所措手足。看来这种正名学说影响了法哲学的某些早期代表。”参见胡适：《先秦名学史》，《先秦名学史》翻译组译，李匡武校，学林出版社1983年版，第146页。
    ⑥本段中的引文，均出自《中国古代法理学》，不一一注明。
    ⑦王振先还在“绪言”中以几乎重述梁启超的“经世”心愿的方式，说明自己研讨中国古代法理学的动机：“继今以往，我国不从事立法事业则已，不采法治主义则已，苟犹有事于立法，有意于为法治国之人民(今后国家或民族，无论如何变迁，即提倡最新之社会主义，不能离法治而可即安也，甚明)则吾先民所已发明之法理，必有研究之价值，其单词片义，至今犹可宝贵焉，无疑也。故不自揣，辄述研讨所得，以著于篇。”参见王振先：《中国古代法理学》，商务印书馆1925年版，第5页。

【参考文献】     [1]阮元.十驾斋养新录序[A].钱大昕.十驾斋养新录[C].上海：商务印书馆，1935.     [2]章太炎.国故论衡[M].上海：上海古籍出版社，2003.     [3]刘师培.周末学术史序·序[A].刘师培辛亥前文选[C].北京：生活·读书·新知三联书店，1998.     [4]郭湛波.近五十年中国思想史[M].上海：上海古籍出版社，2005.     [5]胡适.中国哲学史大纲[M].北京：东方出版社，1996.     [6]梁启超.中国法理学发达史论[A].吴松等点校.饮冰室文集点校：第一集[C].昆明：云南教育出版社，2001.     [7]胡适.先秦名学史[M].《先秦名学史》翻译组译.李匡武校.上海：学林出版社，1983.     [8]王振先.中国古代法理学[M].北京：商务印书馆，1925.     [9]许纪霖.文化认同的困境——90年代中国知识分子的反西化思潮[J].华东理工大学学报(文科版)，1996，(4).     [10]国学保存论[J].政艺通报，1904，(3).     [11]邓实.国粹学[J].政艺通报，1904，(13).     [12]邓实.古学复兴论[J].国粹学报，1905，(9).     [13]梁启超.法理学大家孟德斯鸠之学说[A].吴松等点校.饮冰室文集点校：第一集[C].昆明：云南教育出版社，2001