苏力：只是与写作相关

管季超0712

苏力：只是与写作相关
   
　　 法律人一定要努力把可能影响最后结果的每个不利和有利条件都摆出来，不能只想着为自己提气鼓劲，想着自己多么占理；甚至不能只关心法律上的所谓的事实问题或法律问题，而是一切与之可能相关的问题，都要进入写作者的分析视野，并要以此为基础研究，做出一些审慎的判断和推断。
　　

　　 我谈不了什么写作，只能根据个人经验，谈一些或许有助于写作，其实更多是社会科学或法律/法学写作的问题。在我看来，有两件事对于写作很重要：第一是你得真有点什么有意思的东西要说，要有点干货。第二，写作者一定要有读者/受众感，知道自己是在同谁说话，因此，写作在我看来更多是在交流。写作的其他方面都与这两点相关，也受制于这两点。
　　
　　 一、言之有物
　　 第一点，就是要“言之有物”。这个“物”在传统中国经常是写作者个人的真情实感，避免“为赋新词强说愁”（注意，辛弃疾说的是年轻人在特定时期感情空虚、造作或多愁善感，这成了他要表达的“物”）。但现代以来，我们的写作表达有了很大变化，甚至是根本的变化。大致说来，就是孔子概括的“古之学者为己，今之学者为人”。对这句话的解释很多，我自己的胡乱解释就是，最早的写作大致是“诗言志、歌咏言”，表达个人的主观感受，不一定是为了同他人交流，因此也就不大考虑其社会价值，没有什么社会功利性；但逐渐地，由于这种表达对他人有价值，因此写作就从表达自我转向了社会交流，学问或写作的功用就变了。人们也就开始从社会角度来评判个体的一些写作和表达了。
　　 这一点在现代社会，尤其在自然和社会科学的论文写作上，更为显著。对于社会科学研究者，对于法律人，其职业的或学术的写作往往就只是为同别人交流，必须对社会当中的某些人，有时甚至可能就是一个人有用，才值得写。而学术发表，就是理论上假定写出来的这些东西对学界的一些人会有用，有时还会与更广泛的受众交流。而这些文字，通常不是要受众知道你有什么主观感受，有什么看法，而是你能有什么对别人有价值的信息、思考或发现可供他/她们分享。换言之，写的东西即便是完全个人体验的，也一定要有一些超出了写作者个体经验之外的意义，有时甚至应当具有更普遍一点的意义，诸如科学发现。
　　 在我看来，这是“今之学者为人”成为现代社会之必然的最大社会历史语境。人们有理由要求写作者有点干货、重要、实在，值得别人花点时间去看，会有助于他们应对或是解决某个实际问题，至少也有助于换一个角度理解某个问题，而不能只是一通文字游戏，可有可无。人们如今很忙，除了对朋友外，受众对个人的喜恶和感触可以说漠不关心，基本上是只关心你是否提供了对于他人和社会有用的信息，尽管有时这种信息也可能就是某个人的私人信息，如某位明星的八卦新闻。
　　 问题是如何保证言之有物，特别是社会科学的，或法律/法学的写作？首先是一定要有件让自己真正关心的实在的事，无论是一个社会现象，还是一个事件或案件，你得是真的关心，而不是觉得应当关心。也不要匆忙作评价，一定要具体切实且尽可能完整地了解一下这件事本身，从中找出引发自己关注思考的并试图回答或应对的问题，具体了解与这个问题相关的所有可能的主张和相关的实践，不但要从自己熟悉的并且赞同的角度，而且要懂得换位思考，从自己不太熟悉甚至不赞同的角度来了解相关主张和实践背后的理由，了解不同主张付诸实践后的实际后果或实践的后果等等。
　　 所有这些分析理解都应当尽可能避免强烈的个人感情色彩，要尽可能地把自己个人的主观情感和偏好放在一边。也不是排斥感情，而是为避免因为自己的强烈感情导致对相关事实的扭曲甚至忽略，因此对问题理解和判断发生偏差，觉得自己或某一方太有理了，太强大了，对方太没道理了，不堪一击。真实的法律世界中很少会有这种情况，道理一边倒，却一直就是不能凯旋。之所以出现这种现象，常常是因为只看到了自己的道理，看不到或拒绝理解对方的道理。这种鸵鸟战术不利于深入分析和有效应对，不利于文章分析说理，也不利于明智的决策和有效的行动。
　　 就法学或法律问题研究而言，我更赞同多站在自己的对立面来审视和质疑自己的道理、根据、证据和理由。自己跟自己作对，更容易知道自己的弱点在哪里，因此会迫使自己思考得更细，会发现一些值得分析的新问题，甚至可能导致自己改变或修改预先的判断。保持这种开放态度，才算真正思考了，才算是讲理的。注意，这一点不仅对仅讨论学理问题的学人有用，律师其实也可以用。
　　 律师通常从一开始就确定了立场，为自己的当事人服务，就此而言，他必须坚持自己的立场，但这不意味着他就朝着自己想要的结果裸奔，那一定会变成胡搅蛮缠，没理狡三分。这种做法，在社会上，可能会有人觉得惹不起而躲着你；但在法律文件写作上或是法庭辩论中，这不会真的起作用。写作的基本制度前提是讲理，自己要讲理，受众也要讲理，并且要讲、要听双方的理。而如果能从对方的视角看到了自己的证据不充分，比方说，在此案中根本无法做无罪辩护或无过错辩护，那么及时改变自己的主张和诉求，重新界定自己可能达到的目的，重新界定成功，这并不丢人，而是正派和体面，而且这也不损害当事人的利益，因为“死磕”并不能得到自己希望得到的结果。基于理性判断的诉求和目标调整其实是律师必须具备的应变能力。
　　 因此，与许多人对法律人的想象相反，法律人写作并不是法条导向，而必须是事实导向的，当然法条也是法律人面对的事实之一。只有了解了事实或有关事实的众多信息甚至相关信息，法律人才知道哪些法律可能与此案或此事或其中的某个问题有关，哪些事实与某个法条中的某个概念有关。多年前，我对夫妻在农村诊所中看黄碟事件的分析，许多评论人都强调这是夫妻在“家”，却忽略了农村、夏日三伏天、诊所，以及邻居向警方报警等细节，而有没有这些细节对于判断警方行为的合法性和正当性极为关键。
　　 因此，在律所中，律师针对任何问题撰写的法律备忘录（memo）都一定是面对现实、研究真问题的，甚至有意把困难即对己方的不利因素想得更多一些，乃至美国著名自由派刑辩律师、哈佛法学院教授徳肖微茨认为辩护律师的最佳策略是首先对自己客户做“有罪推定”（《最好的辩护》，唐交东译，法律出版社1994年版）。法律人一定要努力把可能影响最后结果的每个不利和有利条件都摆出来，不能只想着为自己提气鼓劲，想着自己多么占理；甚至不能只关心法律上的所谓的事实问题或法律问题，而是一切与之可能相关的问题，都要进入写作者的分析视野，并要以此为基础研究，做出一些审慎的判断和推断。
　　 这样的法律写作者因此必须是一个研究问题的人，要对各类信息始终保持高度的敏感；好的写作者必须能从别人省略的细节中，从别人看不上的材料中，看出问题，纳入自己的思考，由此导致对问题的分析判断改观，甚至翻盘。只有这样的memo才是对法律人，无论自己还是其他人，真正有用的。
　　 也因此，社会科学的写作、法律的写作，并不是基于信念的写作，而是基于经验证据和现实可能的写作，是为行动或不行动提供指导的写作，务实、冷静、理性、不夸张、避免激动人心，只有这样的文字对自己或受众的决策和行动才有实在意义，因为理想并不追随强烈的愿望而来。
　　 到了学术论文中，这种法律memo的写作则大致相当于论文的文献回顾，这包括对问题、观点的梳理，在此基础上形成自己的初步判断、研究思路和文章的基本论证逻辑等等。法律memo和法律学术写作因此有相通之处。不要以为学术一定是要引证什么波斯纳或哈贝马斯或亚里士多德或施密特之类的，除非必要，切勿乱引。重要的是要清楚问题是什么，自己的观点或应对措施是什么，根据是什么，尽可能用简单、明白、以不会令人误解的文句说清楚，说的合乎情理。情理包括了理论逻辑和生活的情理，包括有分寸，这一点后面还会提到。
　　 但即便此刻一切齐备，写作的主要问题也仍然不是，至少主要不是如何表达自己的观点，而是要清楚自己是写给谁看，自己的预期读者是谁，然后才考虑写作的其他问题，包括结构、风格甚或语言。因为今之学者为人，既然为人，写作者的读者感就至关重要。
　　
　　 二、受众感
　　 先前许多人谈写作是不谈读者的，只谈表达自己。这在当时或许是有道理的。
　　 第一，之前的许多写作是散文，或诗歌，或书信，无论记事还是抒情，许多人生经验或感慨，只要不是太离谱，人们大都可能分享。第二，之前的这类写作大多是写给同一社会阶层的人看的，因此，只有接受不接受，能不能接受的问题，通常没有说服的问题。孔子说：“道不同，不相为谋。”因此，写作者就无需考虑受众是谁。
　　 但在现代社会，由于全民阅读，也由于各种意义上的社会分层，包括专业化、职业化，受众问题就会变得越来越突出。特别是社会科学的研究在相当程度都是要说服人的，不像自然科学那样基本上钉是钉铆是铆，其实有些自然科学的研究也不那么坚实，没法实验，因此也要靠分析论证，典型的如生物进化理论。例如，律所里法律人写的memo，可能就是写给很少几位律师看，甚至只给某位律师看。学术论文理论上是写给学术职业同行看的。但由于法律是在社会环境中运作的，有时写作者的交流对象就不仅仅是学术同行，有时甚至主要不是学术同行，而可能是法律职业的同行，律师、法官和执法者，常常也还可能有广大公众——也因此法律人是很容易成为公知的。
　　 注意，即便公众也不是单一的或同质的，而是观点、立场或利益不同的，某些问题上可能分歧巨大，尖锐对立甚至势不两立，如反对死刑与支持死刑的，强调政府规制与反对政府规制的。这就使法律或法学写作与许多学科（不但是自然科学学科，而且许多人文和社会科学学科）的写作根本不同，即便法律的学术写作也很难只考虑专业或职业读者。法律人和法学人往往面对着各种潜在读者，他们的知识水平不一样，他们阅读时的先期判断不一样，他们的立场、视角不同，他们的利益关切也很不同。
　　 写作必须非常清楚地知道这一点，并且在写作中要做出有效的应对。写作者必须明白自己不只是在表达，不能仅仅停留在表达自己的看法、观点或判断，而要努力让甚至一定要让受众理解写作者如何得出这样的观点和判断，即便不可能总是成功，却还一定要努力争取受众觉得写作者的这一观点和判断有道理，是合乎情理的，乃至一些本来模棱两可的或拿不定主意的受众，众多法律实务或学术人士、法官、立法者、执法者，乃至广大公众，就因为你的写作而支持了你的观点和判断。
　　 这就是为什么我反对法律写作的核心关注是观点的表达，核心关注只能是也应当是有效的交流。这就要求法律写作者一定要关注读者，要知道自己是写给哪些人看的，他们可能关心什么问题，他们的前见是什么，对相关问题他们通常的理解和自觉判断是什么，他们在哪些问题上可能与写作者的主张和期望分歧，分歧有多大，可否沟通，如何有效沟通，依据哪些写作者与预期受众分享的价值和预设等等。只有在此前提下，写作者才可能谈论如何表达自己，也才可能判断什么样的表达和什么样的文字是好的，才有了判断写作好或不好的标准。如果写作仅仅有关表达，写作者就无需关心读者，想怎么表达就怎么表达都可以，对天空11彖叫，或唱歌，唱什么调都可以，只要你觉得尽兴了就行。
不需要做事或不需要做成事的人才能这么行动。社会科学和法律的研究写作都关心后果，也知道表达通常都会有后果，不管表达者是否有意，是否是他/她追求的后果。
“孔子作《春秋》而乱臣贼子惧”、“笔落惊风雨，诗成泣鬼神”，这类说法都是明证；而“藏之名山，传之其人”，“语不惊人死不休”则表明许多写作者也追求后果。即便抒情也得让人明白这是抒情，不是发疯；即便是请个假条，你也不能让老板误解成辞职信，否则你就悲摧了。

　　 事实上，连日记也常常是交流。有些人，比如说我们都知道的蒋公的一些日记似乎就是准备留给后人看的。他知道自己是重要人物，自己的言行会是历史，因此他在日记中就很注意“地图开疆，日记强国”。即便天生内向的人，写日记只表达自己的困惑和烦恼，但这也往往是在同另外一个自我交流或矫情。普通老百姓不写日记，许多年轻时写日记的知识分子中年后通常也不写日记。

　　 要注意一点，并非所有的交流都为了说服人，许多文字不是，公文和报告就不是，只是传递一些重要的信息，包括布置工作，提要求，下命令，甚至包括凝聚人心，鼓舞干劲等等，但就是不包括说服。上下级的权力关系决定了下级必须服从上级的要求。

　　 只是法律/法学的许多文字常常要说服，说服法官、陪审团，经媒体说服公众，说服学界，说服其他的旁听者，要说服各种有反对意见或不同意见的人群。而说服，就不能只是说法律是如何规定的，那当然很重要，但中国人自古以来不仅看重国法，而且看重天理和人情。仅仅国法不能令受众不质疑那些在他们看来自己有能力理解判断而且发现法律人说的不合情理的道理。写作者也不能仅仅告诉受众自己的观点和主张，或是号召或煽情——那是公知的事——而是要全力展示一个观点、主张或结论是如何得出来的，不仅有立法根据，而且有事实根据，常常还相当合乎情理、天理和人情。

　　 也不是要说服所有的人，事实上，这不可能，尤其不可能说服那些有直接利害关系的人，特别是案件中败诉的一方，但你的道理至少必须让无直接利害关系的受众，依据写作者和读者分享的法律规则或分享的其他前提，因写作者提供的可靠信息、缜密分析和严谨逻辑而坚定了或接受了或改变了其预断或观点，得出与写作者相同或相近的结论；至少也要让不接受写作者观点和主张的受众知道，世界上许多人观点不同，不是因为写作者脑残，缺乏正义感或其他，而只是因为“道不同”，或是对一些有经验根据的信息得出的判断不同，因此是值得尊重的。例如，一个人被判3年正确，就很难说3年零3个月就绝对错了；赔偿30143元是对的，去掉零头，也不必然错。

　　 我说了，受众是多种多样的，在这个意义上，每一次法律/法学写作的对象都必须重新界定，有时甚至必须精确界定，各种受众的主要观点都要考虑到，他们的重要支持和反对意见也都常常需要应对。但在说了这话之后，我在这里还是试图做一个粗略的分类，法律人/非法律人的分类，前者包括法律实务人和法律学术人。

　　 若是以法律人为写作对象，从理论上可以更法条主义一些，更多法言法语。但这往往只有在仅涉及常规法律问题，因此法律人之间对法律处置没有重大争议时方才可能。一旦遇到非常规的问题，如不久前无锡中院二审审结的冷冻受精卵继承案，或是在新兴的领域，如时下很热闹的互联网金融领域，简单的法条主义分析、法律类推，或是包括目的性解释的法律解释，就很难令人信服，即便总体上偏于保守的法律人会出于循法而治的考量而接受这类解释或决定。在这样的领域或案件中，写给法律/法学人看的文字当然必须围绕甚或牵强一些法条法规或法律学说，但不可能仅仅靠着这种法律解释、法律推理甚或牵强附会，写作者还不得不对法律有所超越，或明或暗地纳入一些社会后果或公共政策的考量，经此来说服其他法律/法学人。也因此，这时的法律写作就蜕变成至少是有社会科学意味和有公共政策意味的写作了。

　　 而在这样的法律问题上，往往也会引发公众的兴趣，并且无法避免公众有理由的偷窥。法律或法学写作者这时就必须清楚意识到，在这类问题上，自己写作的受众已经变了。就不能指望公众对法律有太多的了解，也不能期望他们和法律人一样相信法律教义或法律权威，因此为了说服非法律人受众，法学写作这时甚至应避免或尽可能少用法言法语，不要不加说明地引证法条或引证法律学者，要避免过多诉诸法律行内的权威，而要注重社会常识的权威。

　　 甚至必须注意，有时，有些看似法律专业或职业的话题注定是公共话题，写作者无论如何也不可能将之完全转化为或装扮成纯智识的法学或法律话题。例如，在死刑存废问题上，或婚姻家庭问题上，就不大可能是法学界或法律界自身能定的事，不但公众关心，并且关心者每个人都自信自己有能力关心，且不论这种自信是否真有道理。因此，当涉及这类问题时，法律或法学写作，引证贝卡利亚的死刑观点就不可能令公众信服。甚至，由于这种基于权威的写作不增长知识，无法带来智识上愉悦和启发，都不能算严格意义上的学术写作，因为它也不能令求知的法律学人信服。

　　 但并非法律问题都会引发非法律人的关注。普通公众能够理解并关注的基本是常规的刑、民事问题或事件，一旦遇到早期人类不曾遇到的法律现象或事件，他们通常就不关心了，很可能是早期人类的基因设定令他/她们没法关心了。在这类法律问题上，写作的受众就几乎只是法律/法学人，以及其他的法律利益相关者。

　　 由于对各种潜在受众的关切，一个更值得也需要法律/法学人在写作中精细把握的问题是法律实践的分寸。在我看来，法律/法学写作的最大难点其实不在于主张什么或倡导什么，主张和倡导本身不会有后果，过头了也没啥关系，但法律是实践的，一定有社会后果，无论怎样都有人会利益受损。例如，抽象来看很难说废除死刑的主张错了，问题是废除死刑的后果很可能更糟，因此有理由保留死刑，但如何审慎适用死刑就是很大的问题。

　　 废除刑讯逼供当然很对，但当面临恐怖分子大规模袭击之风险且唯有刑讯逼供可能避免这一风险时，又该如何？普通受众往往没有能力，因此常常也不大关心这类精细的法律问题，往往只关心基本立场。而关注法律实践后果的法律/法学人则不仅往往必须在实践层面应对这些太讲究分寸的问题，不走极端，坚守一个合乎情理的立场，而且要在其法律或法学写作中正当化自己的不极端的立场。因此，法律写作甚至常常必须通过某种论证来限定甚至反驳支持自己基本立场的人和他们的主张。例如，我反对废除死刑，在一些案件中，也辨析了为什么，但在药家鑫案的学术写作中，我细致论证了，基于药家鑫案的事实和其他相关信息，法院可以不判甚至不应判药家鑫死刑。

　　 因此，法律写作与许多其他写作不同，前者无法找到一个绝对政治正确或安全的区域，不可能有唯一正确的答案。务实的法律写作者几乎永远都在刀锋上走，在这个问题上你的同路人，在另一个事件中就成了你论辩的对手。这是法律/法学写作要求的分寸导致的。写作者不只是两面，甚至总是多面作战，他应不断地向来自各方的预期受众展示自己的根据和理由，不求他们接受为唯一正确，而只求他们认为大致合乎情理，并在这一过程中尽可能地逐渐凝聚一个社会在法律实践上的具体共识，形成罗尔斯所说的那种重叠共识。

　　 因此，在一定意义上，法律人的写作几乎就必须见什么人说什么话，但这不是贬义的，而是强调针对性，强调有效的交流。因为没有谁能对所有人讨论同样的问题，即便讨论同一个问题，对不同的人也不一定都能用或应当用同样的言辞表达。如果一个法律人或法学人只想着自己的观点、自己的主张，不管对方是否关心，只坚持所谓的法言法语，也不管对方是否能听懂，自以为这就是独立之人格，自由之精神，这就是专业知识，这就是把自己“高大上”了，其实是非常糟糕的写作方式。对牛弹琴，毛主席说过，其实不一定是讽刺牛，其实也可能是讽刺弹琴的人，就因为弹琴者不问对象。

　　 而在这之后，才有如何表达的问题，包括如何遣词造句。当年毛主席起草1954年《宪法》时，就把所有的“但”改为“但是”，把“与”改为“和”，就因为前者是知识分子的用法，后者是普通百姓的用法；但另一方面，他又把宪法草稿中的“土改”和“土地改革”这个人们自觉简化的概念修改为“土地制度改革”。这些修改都很细小，对于有些读者也不影响理解，但这是宪法，要让普通百姓能听懂，也还要避免后人的误解，因此才会做这些修改。这种真的预期读者的遣词造句，同样反映了上面讲的法律/法学甚至社科学术写作中读者感的核心地位。

　　


　　 三、勤奋与天分

　　 谈写作的人很多，许多也谈得很好，但在我看来，实际效果不大，很难真正提高受众的写作能力，最多只是提高受众的鉴赏力。因此，我不认为我的介绍能对你们有多少帮助，因此，我一般不谈写作，今天谈的也是写作之外的或许与写作有关的事。因为写作并非纯粹理性，而是实践理性；意思是，不是你讲明道理，我懂了道理，我就能写好文章了。写好文章得靠实践。要经常写，多修改；也要经常看好文章，要看得仔细，多琢磨，对别人的好文章，自己的文章都如此。但这个琢磨主要还不是，也不能是，所谓的字斟句酌，所谓的“推敲”——请记住，主要因此为今人记住的贾岛，诗文都不出色！长此以往，才可能逐渐提高自己写作的能力。

　　 我个人甚至有过一些非常笨但后来获益不少的做法，即纯粹为了智识上的爱好，抄自己认为好的作品，整篇文章抄，而不是寻章摘句，记录些装点文章的名人名言之类的，装点文章。这主要因为我少年时喜欢现代诗歌，当时书很少，只能借别人的，发现好的就抄，抄的津津有味，抄的多了，不知不觉中，就悟到了许多，后来发现对各种写作，包括学术论文写作，大有帮助。还有就是翻译自己真喜欢的英文文章和书，也不是为了发表，就因为智识上的愉悦，比如翻译波斯纳、福柯等人著作的过程中，也大大训练了我的写作——其实这是另一种抄书。但这种抄，一定是要出自自己喜欢，如果只是为了训练自己写作，目的太功利了，或许反而难得收益，因为你抄的时候可能就不上心，不处处欣赏。人生中许多很功利的事往往必须不带功利去做，收获才大，这是一个悖论，学术如此，事业如此，爱情和家庭都如此。

　　 写作也还要有一点点天分。这一点点就是，在阅读了一些书或文章之后，你起码能判断哪篇好，讲理，令人折服。这个判断必须是自己看书之后得出来的，不是别人推荐，看广告词，也不看作者知名度、工作单位、国籍或其他如教授之类的符号，不看书中引证了多少中外文资料，也不管其写作风格多么“踉”，用了多少大词、好词、新词，引用了多少名人名言等等，就一个字，好。如果连这点最基本的能力都没有，确实有的人就没有这个感觉，能进入他眼中的始终是中心思想和段落大意，那就很难写作。

　　 2014年12月4日于北大法学院陈明楼

　　


　　


　　 【注】本文转自“法学学术前沿”微信账号，《法学研究与论文写作》一文系由《中外法学》杂志社编辑根据北京大学法学院苏力、陈兴良、白建军、陈瑞华、凌斌五位教授在凌斌教授主持的《法学研究方法与论文写作》课程课堂讲授录音整理而成，刊于《中外法学》2015年第1期。