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许章润:汉语法学论纲

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发表于 2015-9-30 16:02:14 | 只看该作者 回帖奖励 |倒序浏览 |阅读模式
许章润:汉语法学论纲


——关于中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学




   【摘要】汉语法学经历了子学时代、经学时代和新学时代三大时期。其规范体系表现为中华法系,其意义体系凝聚为汉语法学。二者合一,照拂的是这个叫做华夏中国的家国天下,而构成生活世界、规范世界和意义世界的完整统一体。其中,晚近西学东渐的一个半世纪,是汉语法学的第三期,也就是现代中国的法意体系的创世纪。总体而言,其文明品格和内在义理,于折中损益中脱胎换骨,却一脉沿承,不绝如缕。其之所思所虑,不脱家国天下大框架,而悉以汉语作为表意工具,构成浩浩荡荡、源远流长之汉语法意表意体系。古典中国的法意精神,诸如奉天敬德的正义法精神、追求实质公正的实用理性、崇古法圣的历史主义气质、推究于名实之际的逻辑思维和刑名律学的修辞艺术,它们辗转推陈,经由现代洗礼,表见为洞悉人性本恶与期待人性善好的心性论、通情达理的法律理性、"天理人情国法"三位一体的运思方式和解释框架、"三维四理"的心性配置、寓俗常与超越于一体的价值伸论方式、家国天下的政治意识、世界蓝图和文明憧憬,以及汉语思维及其风格美学。在文化社会学和知识政治学的意义上,描述、想象和建构这一法意形态,以申说中国文明的法理愿景,既是本文的理论动机,也就是它的文化理想,同时,也构成了它的政治抱负。其以中国文化为深远背景,理述其源流,揭橥其命意,展示其学理内涵与文明品格,分析其条件、特征与基本进路,特别着意于奠立在现代中国文明基础之上的政道与治道的法理表达,着力提炼和运用汉语思维及其表达方式。经此作业,系统展示这一法律文明的思想形式、理论体系、知识体系和风格美学。
   【关键词】中华法系; 汉语法学; 三维四理; 天理人情国法; 法意的语义体系
  

   正如英语文明、德语文明和法语文明各自享有自己悠久而博大的法律文明体系,而蔚为“英语法学”、“德语法学”和“法语法学”,中国文明同样曾经拥有自己的成熟法律文明,以中华法系和儒家化的义理结构照拂两千年的中国人生和人心。实际上,在漫长的文化生息过程中,中国文明孕育了体系宏大、内涵丰盛、通情达理的法制体系及其法意体系,表见为谨严、周详而优美、精致的汉语表意系统。晚近中西文化折冲背景下发生的急遽文化转型,导致旧有法制的坍塌和法意的深重湮灭,彼时此刻,为舶来西法所逐渐取替,而被迫以法律移植的方式重构自己的规范世界和意义世界。与此同时,作为家底子,旧有的法制和法意亟需于此迎应进程中推陈抉发,传承开新。由此,开始了一个建设现代中国法律文明的漫长进程。这是“现代中国”的创世纪,也是现代中国的法制和法意的诞生史,接应的是逶迤呼啸东来的“地中海文明”和“大西洋文明”的拍案惊涛。“现代中国”需要自己的法律文明,如同生命须臾不可或缺阳光与空气,而超逾一个半世纪的“现代中国”的诞生史,积劳积慧,崎嵚历落,也正在于凝练和呈现出自己的法制体系和法意体系。大致而言,在实然与应然的双重意义上,其以中国社会、历史和文化为依凭,以中国法制为对象,特别是以中华法系及其法律文化为纵深,以造福中国人生和照拂中国人心为宗旨,而以汉语作为表意系统,蔚为中华文明法律智慧的思想形式、理论表达和知识体系。
   本文秉持历史法学的政治、文化理想,在文化社会学和知识政治学的意义上,描述、想象和建构这一法意形态,以申说中国文明的法理愿景。其中,以中国文化为深远背景,尤以晚近一个半世纪的现代中国法制史和法律思想史为基本历史纵深,旁及比较文化语境和所谓的法律全球化时代风潮,特别着意于奠立在现代中国文明基础之上的政道与治道的法理表达,着力提炼和运用汉语思维及其表达方式。在此,之所以使用“描述、想象和建构”三辞,就在于凡此法制和法意体系早于古典中国文明的子学时代和经学时代高度醇熟,晚近历经百年生聚,其现代形式亦且初步成型,略具规模,不少方面甚至早已本土化,成为中国文明的有机组成部分。吾人所当殚精竭虑者,不外乎将它们的过程和质料具象陈述,抽绎其精神脉络,挖掘其知识内涵,展现其文化蕴藏,体系化地付诸现代汉语表达而已。另一方面,虽经百年磨洗,但这一波文化移植和转型过程尚未终结,有待最后收束,则其意蕴与前景,已然与应然,实在性与超越性,人道与天道,均需续予申说,于制度实践与思想作育的交相回应中,云蒸霞蔚,呼唤出那个叫做“汉语法学”的法意体系。如此,则实践本身就是一个充盈想象也必须借助理论想象力的过程,从而,是一个理论建构和思想磨砺的进程。进而,凡此作业,不仅是一项法理担当,而且,意味着中国法律文明意义世界的自我思想武装,中国文明历经劫难后的文化自觉。可以断言,中国文明法律智慧的知识学、价值论和风格美学,作为“现代中国”及其宏大文明的有机组成部分,终亦必磨砺于此,而完型加冕于此。
   自诸子时代以还,中华法律文明经历了三大时期。其规范体系表现为中华法系,其意义体系凝聚为汉语法学。二者合一,照拂的是这个叫做华夏中国的家国天下,而构成生活世界、规范世界和意义世界的完整统一体。其中,晚近西学东渐的一个半世纪,是汉语法学的第三期,也就是现代中国的法意体系的创世纪。本章以前述两大时期为历史纵深,而以第三期为主要论述对象,理述其源流,揭橥其命意,展示其学理内涵与文明品格,分析其条件、特征与基本进路,经此作业,系统展示这一法律文明的思想形式、理论体系、知识体系和风格美学。
  

   一、源流
   中国法学启自诸子时代。其间,李悝著《法经》,商鞅改法为律,为中国法学开其源流。汉儒董仲舒引经决狱,经由创造性阐释承续光大儒义,让法律的规范体系获秉意义体系,昭示着历经三、五百年磨合,在一个统一的政治共同体之内,规范与意义终于合为一体,也就是它们与生活世界之贴切无间,而成就了一个叫做国家的法政和伦理结构。中国国家形态之成熟,展现的是中国文明料理大众群居生活的立国智慧,法制为其一。  在法哲学视野,董子所为和国家之相应立法,亦即自然之法下落为实在之法,实在之法接引上了正义法理念,规范由此获得了正当性,人世由此获得了人世性。逮至晋代,张斐《注律表》凸显分析法学作业,在予规范世界以概念化、精确化和工具化之际,将经义决狱的自然法式运思导入理脉清晰的概念和修辞的逻辑轨道。诸力合拢,终于推导出《唐律疏议》这一集义理阐释、规范分析、礼俗考量和修辞订定为一体的划时代法学著作,标志着中国法学走向成熟。此后直至清末,中国法制和法学在义理、规范、形式和辞章诸面,相延不改,一脉沿承。其间,规范愈见细密而终至于繁杂,举凡律令格式典则例案,层级互补,巨细交叠;义理渐致于深邃却始终不出儒义,法圣崇古,德主刑辅,儒法一体,礼法一体,将个规范世界全盘笼罩于自家的意义世界。而形式整饬,修辞精严,更且历久磨砺。就义理和技术两面而言,“醇熟圆融,体大义深,周详备至”十二个字,可以作结。由此作育,中华法系出,汉语法学兴。
   (一)汉语法学的三大时期
   就此而言,迄而至今,中国法学得有三大时期。诸子时代至秦汉之初,得为第一时期。经义决狱奠定帝国法意基本型制后下迄清末,得为第二时期。清末接引西律西学,以迄于今,得为第三时期。无论哪一时期,其表意工具均为汉语,保证了语义体系连贯、义理结构通彻。历代兴革,却无碍法意沿承,政有变而制无变,就在于担承表意的语义体系未变,义理因而维续。职是之故,其之规范本体,得谓“中华法系”;其之义理脉络,得谓“汉语法学”。
   置身中国学术和思想的大脉络,第一时期约略得谓汉语法学的“子学时代”。青春烂漫,各路心智于天人之际挥洒学思;众声喧哗,一腔心思总付与家国天下之冷暖安危。与整个文明的“枢纽时代”相应,此一时期同样是中国法律文明和法律文化的枢纽时代。第二时期可谓“经学时代”,绵延两千春秋,步履稳健,治平既久,事极而竭,盛极而衰,终于走向文明的暮秋;  第三时期不妨说是“新经学时代”,或者,“新学时代”,两千年传统律学至此转型,而以承接西法西学再开端绪。就其遭受西学冲击并大规模继受西学法意来立论,亦不妨说,一百多年来的汉语法学成长历史实为“西学时代”。前两期均生息于所谓“现代”之前,可称“古典中国的法学”,第三期因应此番“现代”而来,在“古今中西”的时代条件下逐渐发育生长,至今人在中途,型制初定却终究有待定型,可谓“现代中国的法学”。前者是汉语法学的古典形式,后者为汉语法学的现代形式,合拢为一汉语法学之廓然整体。世界文明史上,如此连贯而来,于特定时空的特定文明族群传承接应,而有此一法系和法学者,庶几乎惟中华法系与汉语法学也。
   在第一时期“子学时代”,儒法墨老,诸议并起,将法、法律和礼、礼法这一复杂现象,细细打量,作各自特定陈述,并由此伸展至邦国治理和天下规制,极达人心和人生的起承转合,奠定了汉语世界法律思想和法律学术的基础,特别是从一开始就培植了中国式法意思维的强烈道义立场、博大旷廓语境和凛然恢弘气象。迄而至今,虽说接引西方法制法意超逾一个半世纪,但是,不论法律与道德的离合,天理人情国法之间的纠结缠连,还是作为立法者的“先圣先王”究竟秉具何德何能而得制礼作乐,公天下的人文主义与国家建构的法权安排的进退,抑或法贵稳定却又需循时以变的辨证关系,以及法的发生论说明,——凡此种种,关涉重大理论命题的思考与讨论,切合政道与治道的厘辨分析,莫不有诸子身影闪烁其间,而常常令人顿生“今人不见古时月,古月曾经照今人”之感。其之非旧非新,恒旧恒新,常旧常新,积厚流光,已为并当为中华文明及其法律文化提供活水源头。瞻望未来,汉语法学的义理规模、学思深度和知识形式能够进展至何种地步,一个重要条件,就看对于诸子法意的创造性阐释究达何种深度和规模,致臻怎样的知识成果,从而展现出何种普世性法律智慧形态。现代性恰恰需要仰仗自己的古典基础,据说这是后现代的人们回身反顾得出的一个重要结论。证诸中西现代性的展开,看来还真的持之以据呢!所幸自清末以还,伴随着“新文化运动”的是一场延绵至今的“新古典运动”,它们合而为一,交错兼行,构成了这个世纪的思想繁衍和学术成长的真实面目。或者说,新文化运动本来就包括新古典运动在内,激烈的反传统恰恰是梳理和承接传统的清道夫。其间,新古典运动对于诸子学思的追索,包括对于他们的法意的探赜索隐,积累既多,滋养自现,蔚为大观。 即便在类如“文革”这样的非常时段,对于祖国文明的盲目粗暴清算也还是从诸子与董子开头,拿诸子和董子开刀,正说明诸子不死,董子犹在,若要标立新型道统和学统,没法绕开他们。凡此遭际和顿挫,出人意料却又尽在情理,回首沉思,徒使后人复哀后人矣!
在第二时期“经学时代”,诸家竞争的结果是儒义统摄了法意,中国法律遂经历了一个通透的儒家化过程,使得古典中国意义上的“法律”实际上涵摄理、礼、法、制、刑诸义,更且有兼容超越和俗世双重性格的伦理道德为魂灵守舍。实际上,从义理和规制表里考察,自立法和司法首尾合论,以“儒法合流”、“墨老兼采”、“德主刑辅”、“王霸道杂用”来状述帝制中国的法律传统及其政道和治道,本更恰切,是古典中国政治已达成熟的极致。以“礼法”标立,最为恰切。实际上,董子以降,儒术独尊,但儒义采撷诸学,早已融化,一体莫辨。《汉书?刑法志》喟言,圣人既躬明哲之性,通天地之心,制礼作教,立法设刑,动缘民情,而则天象地,为的不外乎“致礼以崇敬,作刑以明威”。 对此,任公评品,其“兼采儒墨法诸家之说而贯通之,明社会制裁力与国家强制组织,本为一物。礼治与法治,异用而同体,异流而同源,且相须为用,莫可偏废。此诚深明体要之言也”,  可谓得其三味。其实,这也就是两千年前董子之言,所谓“《春秋》之道,奉天而法古。……故圣者法天,贤者法圣,此其大数也”,治乱之道,在于“大数”之得失。“人伦道理,政治教化,习俗文义”,即为大数,即为大纲







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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:03:07 | 只看该作者

概言之,经此儒义格致,古典中国礼法结构的法律体系,体现为儒义为体、法家为用的法理品性。举其要者,如亲亲而尊尊的宗法伦理,奉天敬德的正义法精神,追求实质公正的实用理性,崇古法圣的历史主义气质,推究于名实之际的逻辑思维和刑名律学的修辞艺术,不一而足。凡此种种,构成了古典中国帝制时代法意体系的基本特征,也是下述第三期仍需续予理述和发掘的吾国法意精华。与此同时,律学昌盛,尤以两汉和魏晋典范,其传统下迄于清,盛衰起伏,却弦歌不辍。包括私家注律,不论是法曹官僚,抑或刑名幕友,代不乏人,深切著白,策应和丰富了官家注律的内涵,承续着汉语法学的注释传统,积攒下浩瀚成例和阐解,蔚为古典时代汉语法学的分析实证主义注释学统也。
   在第三时期“新经学时代”或者“新学时代”,大规模接引西方法制和法意,以为政制变革和政治更张鸣锣开道,构成其发生论的一大特征。穷则思变,一个多世纪里,汉语法意接引西方法制和法意,旨在建设现代法制体系和法意体系,以转圜和激活本土政道与治道,形成新兴学统,而以富强、民主和文明的新中国为旨归。其转折之钜,规模之大,决意之坚,用心之切,而强毅力行,实为空前绝后。在近代西方主导的全球体系大背景下,此番转型和重建,较诸第二期演自自家脉络的更新换代,基于创巨痛深,而转折以开天辟地,进展至席天幕地,终亦必落归于经天纬地。由此,一个“古今中西”的时代降临中华大地,决定了汉语文明的法意体系必得在此语境下自求多福。举凡古典希腊的法哲学,罗马一系的法学传统,英美、欧陆和东洋的新兴法理,特别是现代早期地中海文明积攒下来的浩瀚法理,以及蕴涵其中的政治思考和社会论述,特别是立宪民主的法理论述,私权神圣、个体平权的私法学说,程序主义的诉讼方案,各派各家,千姿百态,一时间,纷至沓来,骎骎乎取代或者丰富了固有律学论述,导致相当长时期内的“中国法学”确实不过是西方法意的汉语文本而已。但是,经此作业,拓展了包括法意体系在内的汉语学术的视野和心胸,增益其规模和内涵,历练其心力和劲道,放置于中国社会政治转型实践这一场景之中,却终于造成了今天这般光景,也是不争的事实。因而,伴随着西学输入的一个有趣事实是,自清末以来,对于中国古典法意和律学传统的阐释性研究,就从来不曾中断。自沈家本、梁启超而杨鸿烈、瞿同祖,迄而至今,海峡两岸,代有其人。他们劳心劳力,积劳积慧,在中西鉴镜中阐幽发微,而为培植现代中国的汉语法意积累文化资源。就其主体而言,虽有1950年代以还三十年里苏俄法意的窜入,但汉语法学的主流意志一直是以英美和欧陆的法意为指标,由此定取舍,藉此谋更张,表现出以向二十世纪世界主流价值观和文明形态靠拢而求得自家出路的总体趋势。
   之所以将清末以还这一百多年称为汉语法学的“西学时代”,已如上揭。但笔者更倾向于用“新经学时代”或者“新学时代”概括这一时段,就在于这是一个于体用两面均“脱胎换骨”的进程。仅在法理意义上来看,个体本位的权利义务对应式人类法律形象,取代了亲亲尊尊的情义往还式伦理人定位,一如国民及其政法共同体的相互承认法权,终结了家父式君临天下的朝纲,得谓脱胎换骨;无论取径自由主义市场导向,抑或归依国家主义的计划经济,均非往昔小自耕农社会的王朝政治所可比拟,人民共和蔚为普世真理,同样得谓脱胎换骨;法律研究和法学教育中全盘使用所谓白话文体承载的舶来西式法言法语,不是分析实证主义辞藻就是自然法学语汇,或者,社会法学的套路,柏拉图德沃金们充斥汉语法学文献,更且表明法意世界之脱胎换骨矣!历经百多年的修习,凡此新词新意,经久运用,深入人心,代际传承,早已成为汉语世界法意体系的有机组成部分。它们在遮蔽了古典中国的法律智慧的同时,却又拓展了汉语法学的问题意识和理论内涵,继续有待于沟通连接的作业以吸纳消化,于增删取舍之中求其精微而致其广大。而百多年来的生聚教训,利弊俱来,也正在于朝此努力,而终必有个解决。换言之,经由引进西方法意的大经大法,吾国百年,经历的实为悲辛交集的又一波“引经决狱”的进程矣!有鉴于此,以“新经学时代”或者“新学时代”名之,亦得谓允恰乎!
   (二)基本结论
   概括上述三大时期,举其荦荦大端,可以得出下列五点结论。
   第一,凡此三期汉语法学,虽多转折,特别是第三期的转型和更张,尤为急遽、深切而浩瀚,但是,总体来看,其文明品格和内在义理,于折中损益中脱胎换骨,却一脉沿承,不绝如缕。即以前揭古典中国的法意精神,诸如奉天敬德的正义法精神、追求实质公正的实用理性、崇古法圣的历史主义气质、推究于名实之际的逻辑思维和刑名律学的修辞艺术等项来看,它们辗转推陈,经由现代洗礼,在本章第三节将要揭示的洞悉人性本恶与期待人性善好的心性论、通情达理的法律理性观、“天理人情国法”三位一体的运思方式和解释框架、“三维四理”的心性配置、寓俗常与超越于一体的价值伸论方式以及汉语思维及其风格美学等各方面,均程度不等地多所展现。即以亲亲尊尊废,而仁恕精神挫,所谓的阶级性一度泯灭人性的第三期特定时段而论,经由晚近三十年的拨乱反正,其伦理精神和仁恕之道,亦且不屈不挠,终获表达。  陈顾远先生以“本于人性,出于人情,守亲亲之义,尚中庸之德,达忠恕之道”写照中国文明, 同时也就是在为汉语法学的文明品格和内在义理作结,于客观描述中多所期许。而法理含量扩增,禀赋现代精神和现代内涵,则端赖近代第三期引介西法西学,因而,才有定位于权利义务的平权个体人类形象,秉具道德自主性的独立国民和公民位格,以及政制的国民国家意识和法制的人权意识等现时代含义。在此,拂去麸皮琐屑,其实古今理则如一也。同时,虽然立法及其意旨在司法实践中多有折扣,尤其是在近代“党国一体”时段,表现尤著,但这恰恰说明凡此文明品格和内在义理受挫,重压之下未获昭彰,因而,更需落于体制,见诸实践。之所以对此表里落差不满,也正在于凡此品格和义理未泯,其为精神内核,存续于中国文明及其法理之中,也存养在万千法学家个体之良知良能,凛于秕政和恶政,起而抗拒,不平则鸣矣!
   第二,古今三期,均以汉语作为表意工具,而构成浩浩荡荡、源远流长之汉语法意语义体系。此种现象,世界独一,诚为汉语法学表意体系的一大特色。较诸罗马拉丁法律文本均须转译为欧陆各国文字后方始获得传承,汉语法学表意体系的一以贯之,确保了一种法律文明之通古绝今。虽说古今汉语及其法言法语多所轩轾,特别是经由第三期的转折和新文化运动的推展,所谓白话文之取替文言文,古典汉语和现代汉语及其法意语义系统早成两截,今日研究古典中国的法制和法意蔚为专学,一般人民于理解其文本亦且无能为力,但是,其义理和术语,却藉由“汉语”这一表意桥梁一线沟通,而恒古恒新。即以“法”、“法律”、“礼法”、“王子犯法与庶民同罪”等法律语词和法律格言为例,就千古相延,口耳传诵,家喻户晓,今人理解起来了无窒碍。在此尚需特别提出的是,自古至今,总体而言,汉语法学特别注重行文修辞之美,终于锤炼出简明精谨、温文雅致的修辞风格和表意美学。盖因无论子学时代抑或经学时代,如同希腊哲人和近代早期地中海文明时代的西洋大儒,华夏法学作者均为饱读诗书的士子,不少人也是思越千古的哲人和思想家,其思其学,非一般刀笔所能比拟。今天翻读自诸子而董子,而张斐《注律表》,而沈家本《历代刑法考》,查考历代《刑法志》,不难想见其学养和功力,实非浅者拈出一二判词为例而妄言诳语所能曲诬者也,也不是想当然的“职业法学家集团”之有无而可概论矣。若说粗粝不文,不论衙门有司抑或法学院系,实以当今为烈,正为背弃传统之恶果!有关于此,本章第三节的“汉语思维与风格美学”部分,还将详述。
   第三,在此三期漫长生息历史上,华夏法律文明不断吸纳异质文化元素,晚近更是置身“古今中西”时空,将英美、欧陆乃至于苏俄法意尽皆纳入视野,于吐纳中定行藏,在扬弃中采撷众家之长,以强健自我。多元异质文化元素经由吸纳,不仅激活了原有的文化机理,起而应对,而且,更经调和,混合而为新兴文明,赋予其应对危局的智慧和开展新局的劲道。此种吐纳心胸和能力,为华夏文明数千年一以贯之。远古九刑系由黎苗五刑和华夏流宥五刑混合而成。诸子时期更兼东夷、荆蛮、吴越、狄戎各族法律文化元素,混融一体。自汉至唐,民族混融蔚为常态,而且,律分南北,鲜卑所创北支律复转为北魏律、北齐律,构成隋律与唐律的来源之一。唐以后,西域、契丹、女真、蒙满诸族诸文明,与中原汉文明互为边疆,激越混融,造成了上述“醇熟圆融,体大义深,周详备至”的法制规模和法意内涵。迄而至今,汉语法意所含蕴吸纳之法理内涵,平实而言,实超逾当今世界任一语义体系所承载的法意体系。其源于不得已,得力于所以然,而势将有所然也!
   第四,经由“引经决狱”作业,中国法获得了自己的价值世界。汉代思想建构了一个“自然之天道”,逮至宋明理学兴,更为中国文明设计了一个“形上之天道”。无论自然抑或形上,其为超越性意义本体,则汉宋不分,中华一体。据此,形成了递次推展的两重意涵。首先,俗世的皇权和立法与超越的天道天理,恒有差别。由此造成的规范世界的道德紧张,演绎为“天理人情国法”解释框架内的价值落差和意义的竞争性。在此,汉语法学所缔造的规范世界的神圣性意义本体不是某种一神信仰,也不是自然神论的超验体,当然更不是某种自命为至高无上的政治意识形态。毋宁,她是一种深蕴于历史本体之中的道德本体,一种展现为道德本体的历史本体,体现为世道人心中深切的历史感和庄敬伦理。合而言之,这是一种超越于物质自利和政治权力追求的精神本体。其为意义世界,提供了一种关于生活目的、人类命运和道德理想的超验价值。
   其次,一个核心理念,也是一个基本信念就是,立基于历史文化传统的法治体系具有高于现实政治势力的权威性,人类历史必定是一个趋向善好展开的无限自我启蒙进程。秉此问题意识,一方面,严分世俗与超越,将法律作为意义体系能够通达精神本体的含义与立法者的世俗身份两清,将一定意义上国家作为伦理本体的位格与国家之为中立者的间架性设计两相剥离,不仅旨在剥夺僭篡第一立法者的一切世俗冲动,而且要求立法者绝对忠诚于这一精神本体,恪守国家的德性,在履行自己的伦理功能时不得逾越个体自由,即个体的道德选择和信仰之绝对不受干预这一自由主义价值底线。从而,中国法的“神—俗”对立转换为实在之法永远逼近应然之法境界的永恒道德紧张,法律向法度之归依与永恒进发的漫漫努力。另一方面,藉于上述三位一体解释框架,任何超越意义总以落归于俗世意义来体现自身,而尤重此在俗世人生的呵护,表现出注重个案正义的实用理性倾向。凡此既“神”又“俗”的结构,既世俗又超越的品性,不仅没有消弭精神本体的超越意义,相反,却使得法理运思永远是一个紧张的道德长旅。若说汉语法意体系的特点,则此属性,实根深蒂固,源远流长,最为卓著矣! 有关于此,本章第三节“寓世俗与超越于一体的价值伸论方式”部分还将详论。
第五,自古至今,汉语法学所思所虑,不脱家国天下大框架。“家国天下”不仅是法意运思的语境和背景,而且是致思的对象,蔚为法学理论和法学知识的宏观永恒主题。一切法意,思之所向,情之所寄,志之所在,皆莫若此。秉此家国天下的浩远理想和道德热情,其善好良治,其德勤绩能,更且成为法意的道义寄托与政治评价。回眸一看,诸子论法,天地古今,神驰八极,却一统于典章文物,总以天下善治为鹄的,念兹在兹的是邦国安危、天下至福。经学时代,国家型制落定,王制大纲廓然,礼法体系遂成家国经纬、人世大纲,法意贯通于礼法,学思牵绕在家国,兴亡治乱恒为思虑的重心。逮至新学时期,一个以法律文明秩序取替伦理文明秩序的历史时代,世界体系正式展开,家国迭遭大难,人世屡罹祸患,汉语法学紧扣“立国,立宪,立教和立人”四位一体的国家建构和文明转型时代主题,围绕着“发展经济-社会、建构民族国家、提炼优良政体和重缔意义秩序”等大关节,辗转推陈,积劳积慧,同样不脱家国天下的情怀和志向。凡此情怀和志向,蔚为汉语法学古今相延、一脉沿承的精神气质






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:04:05 | 只看该作者

生发自华夏邦国之廓然,得益于中国文明之浩然,而凝练为汉语文明法律智慧之卓然。有关于此,本章第三节“家国天下的政治意识、世界蓝图和文明憧憬”部分还将详论。
  

   二、命意
   综上理述可知,所谓“汉语法学”,相对于“英语法学”、“德语法学”或者“法语法学”,并非仅指汉族中国人作育、拥有的法意体系,毋宁,其所表征的是“文化中国”意象,而蔚为“文化中国”的法意,表征“法制中国”的文明意蕴,申说“政治中国”的规范追求。就今天笔者的在境性思考而言,它们合而为一,陈述的是“现代中国”的法理图景。就法政之维而言,“现代中国”不是别的,不过是“文化中国-民族国家”与“政治中国-民主国家”的统一体,展现为“立国、立宪、立教和立人”四位一体的整体性进程,而以富强、民主和文明为鹄的。因此,其以中文或者汉语作为表意工具,而以置身华夏历史的“中华法系”为纵深,所涵盖和造就的便是整个中文世界的法意体系。在此意义上,它就是“中国法学”,也就是“中华法学”,准确地说,是中国的法律思想体系及其成熟的理论形态,是中华文明法律智慧的现代思想形式和体系化的理论形态。也就因此,时至今日,苛刻而言,它依然多半是应然而非实然的存在,有待汉语世界法学公民之劳心劳力,积劳积慧。
   (一)法律体系和语义体系
   在此,英语法学、德语法学和法语法学、西/葡语法学,是当今世界分布最广、影响最大的法意体系。除此之外,以汉语法学和阿(阿拉伯)语法学规模较大,蔚为独立两支。“英语法学”并非仅指英格兰的法意,亦非局限于英伦三岛的法学研究和法学教育,毋宁,是整个英语世界(English speaking world)和普通法体系(common law family)的法意系统,含括全球五大洲的普通法法域,而有盎格鲁-美利坚法系、盎格鲁-加拿大法系、盎格鲁-澳大利西亚法系、盎格鲁-印度法系,等等。“德语法学”亦非仅指今日德意志联邦共和国境内日尔曼血统的文化社群的法意体系,毋宁,是一切使用德语作为生聚交往之表述工具的文化类型所分享的法意系统,主要集中于德国、奥地利以及瑞士等有限区域。日尔曼德意志属于后来的帝国主义,两次世界大战均以惨败告终,致使移植德国法律文化的殖民地丧失殆尽,所谓的“德语法学”遂蜷缩至欧洲德语区之有限时空。但是,即便如此,其法律文化的影响却无远弗界,今日中国和整个东亚法制和法意中弥漫着浓郁的德语法学意味,堪为其例。尤其是台岛的法意,无论是文本还是人身,处处可见德语法学的影响,更是一大景观。“法语法学”以法兰西法律文明为凭,分布于法国文化圈,不仅生根于北非诸国,而且作为一种法律文化飞地,广被魁北克、路易斯安娜等英语法学区域。至于“西/葡语法学”,以西班牙、葡萄牙法律文化和西班牙语/葡萄牙语为表里,不仅植根于文化母国,而且散播于广大的拉美西/葡语诸国。与此类似,“汉语法学”涵盖一切以汉语作为表意工具的法律思想、法律理论与法律知识,而不论其法域的主权归属,亦无论其作者的国籍差别。换言之,但凡运用汉语思维,以汉语作育、陈述之法意,均在其列。其之范围,主要集中于通常所说的海峡两岸四地,特别是中国大陆与台岛两地。由以上简单描述亦可看出,今日世界法意版图中,英语法意最为广博而浩瀚,泱泱乎,施施然。德、法凭藉传统,各有其位,续享尊荣。特别是德语法学,依恃德国哲学为靠山,以《德国民法典》为旗帜,仰赖十九世纪的辉煌家底子,虽日呈繁腐之弊,但依然蔚为大观,不可小觑。
   晚近西洋势力东渐,民族国家兴起于东亚,中国文明的辐射范围大大萎缩,传统的东亚和东南亚中国文明圈不复存在,因而,“汉语法学”的有效领域基本上仅止于通常所说的“海峡两岸四地”,已如上述。然而,即便在此,港澳各有其普通法系统和葡国遗留法制,特别是香港特区,不仅在政法意义上,而且在法律文化意义上,均为特例,因而,导致这一时空实际上进一步萎缩在中国大陆和台岛。而这不过是天下秩序不期然间蜕变为列国格局,乃至于“丧权辱国”之大变局,所予“中国”概念之深切影响的一例而已。但是,另一方面,随着大中华政治圈和文化圈的一体化进程的深入,法制和法意的同质性必会逐渐提升,有望于可见的未来形成一个多元一体、格局泱泱的统一法制体系及其法意体系。因此,汉语法学就是“中国法学”,也可以说就是“中华法学”,但以“汉语法学”措辞,不仅能够完全囊括前述修辞的内涵,而且,正在于凸显其表意体系之“语文作育”的文明蕴涵和文化特性,可谓提纲挈领,纲举目张。
   语言不过是而且总是特定文明的表意体系,以最为凝练、简扼、显明而具象的形式,承载和彰显着这一文明的意蕴。其旨趣和风格,与孕育它的生活世界正相表里;其规模和深度,与文明本身恰成正比。但凡成熟伟大的文明,必有浩瀚而精准的语义体系,一如凡此语义体系,必然承载着繁复、伟岸而庄敬之意义体系。就此亦不妨说,语言是文明积淀的精华,犹譬日月星辰之下,麦浪黄彤彤,高粱金灿灿,露珠晶莹,群鸟啁啾,春萧瑟,夏热烈,秋浓郁,疏影横斜水清浅,一切的一切,乃天道自然者也。因而,欲知此种文明之优劣,诵读此种语言可矣;穷究文明分流之奥秘,察识其语言异同尽矣!所谓欲亡其国者,必先灭其史;而欲灭其史者,当先灭其文也!反之,则文明兴,必当自语文作育始;文明昌达,亦以语言繁盛终。  因而,标举“汉语法学”,既禀其意,更申其义,陈说的是中国法律文明在现时代多元共存语境下的自我定位,担当的是己立而立人、己达而达人的责任和义务,期期以成己成人,可谓允时而应时,正常复正当矣。
   (二)缘由与寄托
   进而,从文化历史背景和义理结构立论,今日倡说“汉语法学”,不仅在于重理一个伟大的法律文明传统,以法律文明的文化自觉彰显政治中国的文化意义,而且,主要立基于下列三点缘由,亦为其基本寄托所在。
   第一,现代中国的法制和法意舶自西洋,属于清末民国时段大规模法律移植的产物,需要于吸收消化的进程中恰予“中国化”,或者,“本土化”。所有移植型文化,均须经历此种消化反刍过程,方能吐故纳新,于更张中实现更新,在变局中渐开新局。作为一种大规模的国家行为,文化移植虽为东、西方折冲大格局下的世界近代历史所强烈彰显,但在人类漫长的生息历程中,其实是文化成长之常态。实际上,清末变法以还,晚近一百余年的法制史,就是一部将移植法制及其法意本土化的奋斗历程。所谓“本土化”或者“中国化”,不仅意味着在舶来法制和固有人生之间明修栈道,于新型法意和传统人心两头暗渡陈仓,而且,更在于以引进之法制和法意为凭,更张规范世界之格局,拓展生活世界之规模,深化固有意义世界之含量,进而淬砺、更张三个世界之品格,促其互动交汇,混融一体,而蔚为人生和人心。随着中国转型之渐趋深入,新型人生和人心伴随着法制和法意一同成长。它们曲连沟通,浑然圆成,焕然一体,汇总服务于政治建国,才有望成就一个“现代中国”。回首百年历程,其之汲汲所为,其之煌煌功业,全在于此。
   其间,尤为重要的一环,首当其冲,最为基本,却又表见为最后结果,就是经由翻译,以及伴随着翻译而来的理论旅行所凝结造就的语词形态。就是说,将托付于一整套法言法语的法制和法意,通盘翻转为汉语表述,而且,经由几代人的选择性适用,终成为不感隔阂的现代中国的法意语义体系,是中国文明法意更张的基本路径。而且,通观历史,经由话语转换来实现意义转圜,也是一切移植性秩序落地生根的不二法门。经此努力,移植性秩序可能成为培植性秩序,从而混融于本土文明,最终成为本土文明,进而造就一种新型文明形态。犹如马丁?路德迻译《圣经》,不仅锤炼出现代德语,令神旨讲一口德语,而且,更在于将圣意德意志化了,潜转而为德意志文明的新意和这一群以德语为母语的泱泱众生的心意。如果说此前中国百余年的努力,不出乎此,而尤其用力于此,则时至今日,中国的转型临近收尾阶段,标举汉语法学,更当着意于此。其心情,其努力,可谓当其时,而正其义矣!
   第二,在此过程中,中国文明传统,包括儒家人文主义及其法律传统,虽说历经磨劫,却依然是活的,甚至于生机日盛。历史早已证明,儒家传统不是所谓现代化的障碍,相反,经由比较文化观照下的批判性解析和创造性阐释,它们可能是资源。事实上,就是资源,一种贴心贴肺而无可替代的文明命脉。就台岛经历而言,儒学和儒义未曾遭遇“批林批孔”式的劫难,其文化资源意义,不言而喻。就大陆中国来看,经历几多荒唐,激进反传统文化狂潮渐逝,儒义之正义日明,儒义法理之精妙亦如水落石出,有待于续予披沥中日见其彰。时至今日,此不惟见诸海峡两岸三地的制度安排,而且,奔涌于义理结构。实际上,经由170多年的风云激荡,文化自觉伴随着经济成长和社会进步而沛然如春水涌流,在提示而非遮蔽了意义世界的紧张状态之际,向整个大中华文明圈展示出中国文明的无限生机。说来有趣,“五四”以还的维新更张,包括反传统本身在内,无不是“明道救世”的士大夫情怀和儒家君子人格于艰难时世、风云板荡之际的辉煌展现,将“天下兴亡,匹夫有责”的士大夫情志,翻转为现代知识分子狂飙突进的前赴后继,正属于“虽千万人,吾往矣”的古典殉道精神之日新又新。因此,所谓经由话语转换来实现意义转圜,其间最为重要的内涵就是将现代立国、立宪、立教和立人的一整套方案,融会于“修齐治平”的治道与政道,而于大破大立中,几番磨砺,提澌出现代中国的法政架构及其义理结构,特别是落实于公开透明的法权程序安排。即如公平正义等基本法律价值及其个案落实,倘若离开了世道人心,其法理判断必然游谈无根,其正当性解说一定苍白无力。而积蓄于俗世人生的儒家义理结构,构成了世道人心的重要维度。君不见,时至今日,孝道依然是中国社会最具张力的心意,也是攘让从违之间,取诸人心并衡量人心之重要标志,而蔚为代际法制的重要义理。天生德予余,则此德之深厚与深重,尽在其中。因而,讲述和建构中国文明法律智慧的义理结构,离不开古典中国所积攒的文化传统,特别是早已融会于日用之常、分享于亿万人心、历久而弥新的儒家义理。
   在此,汉语法学之区别于英语法学、德语法学、法语法学和西/葡语法学,不仅在于表意系统之为汉语或者中文,而且,更在于秉持普世价值的同时内蕴着丰富的中国文明传承,并以中国文明表述和落实普世意义。因而,如果说置身当下,汉语世界的法学家之倡说历史法学,旨在探索邦国法律之治的道德禀性和政治使命,经由观察人世生活攘让因果的历史理性,于申说一种法律正义之际,进而探究曾经有与可能有的政治正义,那么,力主汉语法学,就在于提示法制和法意的文化品格和人道意义,而为人生保存一方意义空间,也就是为普世价值寻得一处存放之所。生当此时,其理论形态、思想憧憬和政治抱负,不仅与中国问题语境下的历史法学一般无二,更为重要的是,它申说一种文化多元的憧憬,而在坚守一种文化立场的同时,表达了一种对于人世善好的积极期待,而将现实法制和政制紧紧扣合在以善好与正义为鹄的之政法安排的光明心态。
   第三,语言是存在的家园,语文作育为民族文明存续的前提。理念和价值,萌生于心,辗转于口,落笔为文,则此干众生群居互惠之局,方始蔚为人文景象。语言不同,而有人文类型之别。不妨说,语言是文明的基础,正在于“语言是灵魂的血液”,而构成存在之家园。就此而言,汉语是中国文明法律智慧的氤氲之所,也是现代中国法学思想、理论和知识的作育机制。秉持语言的主体性,方有文化的主体性和主题性,进而,获享一种制度的自主性,最终,有个体的主体性和主题性。如果说自由在于分享公共权力,它存在并仅只存在于公共状态,那么,自由同样在于坚守语言的主体性。不仅是个体言说的自由,同时包括国族语言的自主性。
因为,事情的进程很复杂,而原因却很简单,即正如笔者在“哈耶克的英文”一文中所论,大凡一种文明,尤其是成熟的文明,总有自己的一整套表意系统






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:04:50 | 只看该作者
尤其是学术和思想,非得凝练、抽绎为表诸具体语言的话语体系不可。这一套话语体系,是此种文明之学术、思想乃至于审美情操的物质外壳,在框含和承载着这一切的同时,担负着发育、涵养新的学思和意义的重任,规制着此种文明的运思方式,表述着此种文明的天人观念。越是成熟的文明,这一套表意系统便越是发达而宏富。反过来也可以说,只有当一个文明的含量和品质丰富、深邃和宏博,达致如此地步,才会产生相应的话语体系。因此,“语文作育”,即运用此种语言思考、创作和交往,便是在提炼、抽绎、涵育和拓展民族生活的意义空间,充实特定文明实体的精神含量,提澌其品质,开阔其境界与格局。也就因此,锤炼、作育和丰富这一套表意系统,就是在维续、推展和弘扬这一文明本身,而为自家生活找寻改善之道,从而也就是以地方性知识提供和分享普世性的生存智慧。反过来说,弱化、放弃此种语言的言说,甚至于将母语自我次殖民地化,则语言不存,斯文断绝,等于是文化自杀。  在个体立场,领悟和涵育此种语义愈深,则分享其意义、化育自家人文的程度愈高,其个体性及其主体性,才会水涨船高。换言之,其自由度才愈高。钩玄提要,冥会于心,方有望闳中肆外,汪洋肆虐。否则,“心中有而笔下无”,抑或,“张口结舌”、“前言不搭后语”之际,意义断绝,那叫做什么文化的主体性和个体的自主性,云乎哉!?实斋当年论学,曾经拳拳致意,“学问为立言之主,犹之志也;文章为明道之具,犹之气也。” 换言之,纵有“学问”,而无表达之“文章”,则言绝于具,而志断于气矣!
   因而,无论就人文类型的作育抑或个体的成长而言,修习和作育于一种语言,是并且永远是一种坚挺自我的构成性要素。统此以观,以“汉语法学”提挈当下中国文明的法律智慧,并进而承载中国社会和文化转型的百年生聚,言语道断之处,亦即中华法律文明生机盎然之机,则辞章、义理和考据之三位一体格局中的中国文明的法意体系,落实的是自家归宿,申说的则是中国文明的自主品格。
   (三)三个场域
   循此以思,汉语法学需得辗转于“事实与规范”、“人生与人心”和“历史维度与当下担当”等三个场域,以申说上述命意,落实理想追求。
   1.事实与规范
   首先,在“事实与规范”这一基本关系语境中,此种法意体系以中国社会与历史为背景,以中国文化为资源,描摹、复述与再现当代中国人的生活方式,包括公共领域的政治联合形式、社会组织方式与私性领域的市民生活方式,它们连结一体,构成了生活世界,一旦翻复和呈现为规范世界,则适为中国文明生存之道的法律形态。仅就此刻的论题而言,生活世界、规范世界和意义世界,三分天下。如同本章第三节还将说明的,法制和法意位处两翼,分别而互动,允为规范世界和意义世界的重要组成部分。它们源自生活世界并独立于生活世界,旨在归置生活世界,料理中国人生,而照拂中国人心。生活世界的柴米油盐、家长里短,构成了规范世界宪制安排和法制措置的平铺直叙、天罗地网,反映为意义世界的酸甜苦辣、悲欢离合,是是而非非,条条并框框。最为理想的状态是,规范世界与生活世界贴切无间,据义履方,允为世道;意义世界承载是非曲直,秉持超越性,照映人心。它们合纵连横,以公是公非打理人间事务,将是非曲直托付于浩瀚法意。如此,则何得为公是公非,哪里有公是公非,如何讨得公是公非,均需诉诸人心,追溯至人生,辗转于三个世界,方得其平。
   过往百多年,汉语世界的一切翻译和移植,毁灭与创制,“废除旧法统”与“建设新法制”,说到底,正在于梳理出“中国”,包括“文化中国-民族国家”和“政治中国-民主国家”的全景形象,理述出一套中国人生的公是公非,进而,庶几乎赢得一个善好人世、美满人间。既有的汉语法律文明,包括海峡两岸的法制体系及其义理结构,作为一种移植性秩序,曾经有过三个世界扞格不凿的尴尬,激相龃龉,导致现实人生无以措手足,迫使百多年里法律人仓惶其间,连缀缝补,汲汲于返本开新。 迄而至今,这一作业于台岛基本杀青,在大陆中国亦处于收束阶段,伴随着文化自觉日深,有望于可见的未来完工。综此而言,若谓汉语法学命意何在,则首在接续这一理路,于“事实与规范”的互动过程中,跌宕于三个世界的折冲樽俎,于渐次梳理清楚人世的努力中形成中国文明的法意体系,包括其道德理想、是非观念和法理系统。
   2.人生与人心
   其次,从“人生与人心”立论,此种法意体系必得理解和尊重中国人的道德理想超越性、情感表达方式和价值理念选择,以它们作为自己的精神结构,旨在反映中国文明对于理想人世生活的期待,在将此种文明有关人间秩序的美好愿景抽绎为法律正义的公是公非之际,内化、演绎为自家的法理系统,从而,陈说一种天人合德的法理体系。是的,法律不仅是一种规范体系,同时还是一种意义体系。其为一种规范体系,旨在网罗事实,将生活世界的吃喝拉撒、生老病死,归拢为类,收束成型,条贯部分,而化身为体系性的规范系统,实现从事实到规范的过渡。也正是法律规范以生活本身为摹本,故而,今人得以研读法条而大致还原古人的生活世界,展读外邦的法条,不妨想象其世态与世相。在此过程中,严析技术、习俗、礼仪、法律、道德和宗教之别,务使其各归其位,各展其长,并立而不害。其为一种意义体系,在于它与人类心灵中最为神圣而超越之理念和情感相连。此种理念,撇开表述的差异,大致即为公平正义、仁爱诚信、安全、自由、平等、人权、民主与宽容诸项,而构成超验高悬之天道天理,一种自然之法。以此为人世生活和人间秩序的最高理想和最高价值,尊奉而追求,敬畏并体证,是人心之所向,也是人生之必需,更是法之所以为法的前提。此番情感,即为对此最高理想和价值之天然认可、依恋与向往,而形诸人人心中本有、彼此牵连感通的人情之常,一种基于确定、踏实、安全和均衡的感受而油然滋生之体恤、满足、温馨与庄敬的心意。 而它们就是法意,也就是一切法意的人性基础和人伦准据。在此,经由一个简约的类型化来立论,不妨说,人间秩序的常态、常规与常例,人世生活的常识、常理与常情,庶几乎道尽了法制和法意所当描写的世道人心,而它们就是法意,是最为贴心贴肺的法意精髓。由此,“立法以常态为基准,而以例外为特殊”,以及“法律不能规定不可能之事”,或者,“法律不能强人所难”等基本法律原则,遂排挞而出,拢括人生,放之四海而皆准矣!
   就古典中国文明中有关义利之辨、得失之察和是非之论来看,其所积攒的浩瀚叙论,特别是它的德性之思,构成了汉语法意的古典资源,蔚为汉语法学义理结构的基本内涵;就今日国民的日常生活态度和基本价值观念而言,其所展示的是现代中国人生的是是非非,将一个伟大文明及其亿万子民的转型故事,演绎得生气勃勃而又无比悲沉,得为此间义理结构的现实摹本。其间,有关为人处世的基本价值和原则,譬如诚信与宽容,对于各自利益和人格之照顾,公权和私益之折冲,乃至于国家政治和国家间政治之分际,无古无今,亦古亦今,是生活世界提示意义世界的活水源头。徜徉于此人生和人心,提炼其间的人意和法意,正为汉语法学的不二使命,逼迫着我们不得不进而追问其历史维度与当下担当。
   3.历史维度与当下担当
   再次,就“历史维度与当下担当”来看,此种法意体系延续了古典中国的法意学思,承载着中国文明的当下存在,不仅旨在网罗事实,为生活世界提供规范体系,从而使得叫做“中国”的这一方水土及其亿万芸芸众生,足将日常生活托付于秉具可预测性的规范世界。而且,与此同时,既为中国文明的当下存在,则顺理成章,以中华法系为依托,以中国历史及其法律文化为纵深,而以百多年来羼杂西来法意、交汇混融之后的新型法意为内核。如此这般,辗转腾挪,期期于渐次形成现代中国文明的法律智慧。因而,此处之“历史维度”不仅延及子学时代和秦汉以降的绵绵法意,而且,更主要的是晚近百年之间的生聚教训。实际上,清末变法以还沟通中西的法理努力,早已积攒下绵延法意,关乎立国、立宪、立教和立人诸端,正有待吾人承继集成。凡此种种,均为题中应有之义,百年生聚,已有基础,当下汉语法学所当留意而需着力建树的,则为据此基础再添新意,于集成性和创发性两面作育,最终涵养出中国文明的伟大法学。
   此从两面来看。其一,究其历史维度,揆诸秦汉以降的汉语法意,总不外以儒法混融后的儒家义理为核心。在“家国一体”的大格局下,此种儒家化的法意于“天理人情国法”的运思格局中,一以通情达理、入情入理为指归。此情此理,源自妥帖过日子的法子,而衍变为关于此种生活的价值评判与情感授受。而情理在心,却又未尝离事而言理,也从不纵容无理之滥情。由此,形成一种情义结构,而权利和义务就在此情义往还之中矣!晚近法意西来,正如论者所言,导致传统法制和法意出现重大转型,其荦荦大端包括,从天人感通的超越方式下落为人本实证,皇权一统的正当性为具有浓郁的国家主义意味的民族国家合法性所取替,由诸法合体变而为以宪法为中心、而由诸种部门实体法和程序法相配套的法律体系,自家族伦理本位、身份差等转型为个体权利本位和平权主义,由父母官型诉讼蜕变为法官主导下的竞技型对抗式法权程序主义,等等。但是,无论出现何种转变,也不管转变的程度如何,还如论者所言,“现代法律制度或思想虽有自己的特征,但尚包含以前各时代的遗产;又法律制度思想史上一时代的特征,即为对前时代的反动,或为其补充及继续发展”,  的的确确,总是不易之律,而蔚为道统。因而,汉语法学之得为大中华文明圈的普遍法意,就在于一定也必需秉此道统,方始得为一种学统,进至于开创一种学统。因而,刻下汉语法学在提示传承和开新的复杂关系,而身体力行于作育中华文明的新型法意之际,表达的是对于反历史和非历史的文化虚无主义的自觉抵制,同时,秉持个体独立和平权理想,反对一切政治威权主义和文化专制主义。
   其二,论其当下担当,除开上述“事实与规范”和“人生与人心”两目所论外,其他诸项,如汲汲于用法制体系网罗生活世界,进而编织出一个妥帖而实在的规范世界;以法制规制权力,在防范滥权中架设权力制衡机制,而力臻宪制,乃至于宪政,表达法律的政治抱负等等,一言以蔽之,就在于“建设现代中国文明的法律智慧”。此处“法律智慧”一辞,专指中国文明时空下法制的生活方式及其知识形式和精神向度。在“书生事业,无限江山”一文中,  笔者曾将后者梳理为三个层面。
   大致而言,第一层面涉关中国文明关于人、人世生活和人间秩序的基本看法与基本态度,凝练为法律对于人类形象的预设与预期。其核心关注包括人本身究竟是一种什么样的存在?性恶抑或性善?如果人性本恶,则当预期何种人世生活,从而有何种人世规范?如果人性本善,又当预期何种人世生活,从而有何种人世规范?如果非善非恶、亦善亦恶、超善超恶,那么,人世生活和人世规范,是否得予重组,以为迎应?从而,在浩博而精致的中国人文景象中,中国人的人生理想和人生态度究竟指向哪里?有无道德的超越及其紧张?在取径、形式和诉求上,其与西方式的形上超越是否不同?有何不同?
   第二层面的问题主要回应中国文明有关公平、正义的观念,关于何种人世生活得为善好,何种人间秩序得为良治的法律秩序,以及在此秩序之下,实在之法与自然之法的二元格局暨后者的至尊至上,法律与法度的差等,而中心则在探究在中国人看来,究竟公平、正义意味着什么,怎样才算是公平、正义,裨便最后给出一个“说法”,而讨得一个“活法”。藉此进阶,国民的法律存在方始进境于公民的政治存在,民族国家的法权结构有望成长为文明共同体的政治生存。
   第三层面则为对于法律的价值理性和形式理性的探讨,对于法律的理论体系和知识形态的完善,更具实用性和专业性,也可能更具技术性和操作性。
综括三个层面的努力,一言以蔽之,在于体贴中国的世道人心与世事人情,将生活世界与意义世界打成一片,使经验世界与超验世界既有严格区际却又连成一片






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:05:43 | 只看该作者

而将舶来法意中国化,使古典心意倾注于现代法意,让一脉绵延、活生生的此在中国的世道人心,经由吾侪之手,转化为当下法意,由此创造出作为中国精神与中国智慧的现代中国文明的法律智慧。在关怀全体人类的博爱情怀、天下一家的至大胸襟滋润下,这样的法意体系应当是一种对于人世规则和人间秩序的中国式理解和贡献,也必定是一种关于人类生存之道的人道主义文本,而秉持自家独特的学理内涵与文明品格。
  

   三、学理内涵与文明品格
   那么,经由如此定位的汉语法学,应当秉具何种独有的学理内涵和文明品格呢?或者,如何对于普世应然的伦理和法理做出自己的解释学回应呢?其之奠基于地方性生存之道而演绎出自家的学思系统,究竟可能提供哪些普世性法理智慧呢?抑或,其本身即为一种普世性学思的独立声部,隆隆回应的恰恰是普世伦理与法理的烂漫旋律?笔者相信,既然它是中国人生和人心孕育的法学理论形态和法学知识体系,那么,其之烙有深厚而持重之中国文明印记,才能叫做“汉语法学”。否则,如何配得上这一称谓?名实之间,端在一心,而心意就是法意,关键在于是否拥有一颗“中国心”。不然,只能说“罗马法学在中国”,“美国法学在中国”,“英国法学在中国”,“法国法学在中国”,“德国法学在中国”,一派旧日亚非殖民地之世相杂陈也。虽说如此景象其来有自,实为源自地中海文明的最近一波现代文明藉由西方列强的殖民征服所外溢之文化传播,说不定从长程历史鸟瞰,恰可以启发出新一轮文明浪潮,可能,也的确引发了全球范围内的现代文明浪潮,自然而当然,但是,就接受方之特定国度及其文明而言,其之窘迫与煎熬,其之左右失据、捉襟见肘,以及伴随而来的经年动荡和巨大牺牲,非过来人不足道矣!因而,回到刻下论题的语境,则抉发其精神内核,提炼其思想经纬,抽绎其知识品格,演练其风格美学,积劳积慧,万流归宗,方始得谓“汉语法学”也。
   基此,初步考虑,反复掂量,拟提出下述七大要素,以为经纬。它们分别是:洞悉人性本恶与期待人性善好的心性论,通情达理的法律理性,“天理人情国法”三位一体的运思方式和解释框架,“三维四理”的心性配置,寓俗常与超越于一体的价值伸论方式,家国天下的政治意识、世界蓝图和文明憧憬,以及汉语思维及其风格美学。在以下的篇幅中,笔者将对此逐一详予伸论。
   (一)洞悉人性本恶与期待人性善好的心性论
   对于人性的不懈追究,是传统中国哲学尤为用力之处,积攒下浩瀚学思,至精至微。诸议纷纭,不仅形成了独特的心性学统,而且关乎政治统治正当性之道统。中国古典法理论述以及据此铺排开来的规范体系,奠立于此人性论基础之上,并以“导之以德,齐之以礼”、“导之以政,齐之以刑”的礼法-政治架构,将天道、伦常与人事、刑政,统筹并观,四位一体,以迎应人性,归置人事,而料理人世。其间经纬,大脉络,即所谓“德礼为政教之本,刑罚为政教之用”,而“出礼入刑,明刑弼教”者也。
   1.古典心性论
   概言之,汉语学思中的古典人性论实启自诸子时代的孟、荀两大家。此前仲尼言性,如论生死,皆以悬置作罢,而期待各自于人生实践中徐徐知之。在他老人家看来,心性不可言表,只能各自体味。由此亦可见人世纷扰,先贤慧悟,而面对众生,难能道破,心中积蓄了一腔隐痛,只好诉诸微言大义也!犹譬问天,而天何言哉?!四时万物,常变之间,此之谓天命者也。此间风格,并且深刻影响了此后中国哲学的论述进路和言说风格。但是,另一方面,置此中国文明枢纽时期,遭逢大转型,人性遂得耀眼展现,其之极明极暗,如昏晓阴阳,缤纷互见,迫使先贤穷源究流,慎思明辨,不得不说,遂有孟、荀起始对于自家本心本性之不绝追问,伸展为有关世道人心之通透观照。
   大致而言,先秦诸子对于人性的洞察集中于性善性恶、无善无恶、超善超恶诸端,莫衷一是。后世性论,几乎尽皆滥觞于此,而多所翻复而已。孟子申说“四端七情”, 以人性为善,倡扬人性之良知良能,祈求人心之向善向上,用心甚苦。与此相反,荀子告诫“人之性恶,其善者伪也”,非以“仁义法正”规约不可,但也同样不否认“途之人可以为禹”,经由导约和修习,获秉“仁义法正”之“质”与“具”也。迄至前汉,多认人性相同,而表见不一,非善即恶,有善有恶。汉儒董仲舒虽说指认人性本善,但完全清醒善性需要开蒙,有待于人事,仰仗后天的教习和规约,“非质朴之所能至也”。 后汉至唐,性三品几乎蔚为通说。逮至北宋,性两元论略占鳌头。明儒王阳明秉此源流,合而概论,再作分梳,而有著名的“四句教”,盖因在他看来,“无善无恶者理之静,有善有恶者气之动”,而理气一元,关键是要分别“源头”与“流弊”,则动静之间,后天的修习才是关键。由此,人而要做人,使得人生是一个充盈道德紧张的漫漫长旅,表明心性论总是连接着功夫论和实践论,而后者才是落脚点。这既是阳明学说的动人处,也是中国古典心性学说的一大特征。后儒有关人性之论,无论是性一元、性两元还是性三品,如清儒戴东原的心性理论,均不出此境,而愈见细密矣。
   与古典希腊诸贤相似,中国古圣先贤聚论人性,非为只在满足形上快乐。毋宁,实乃有感于人之为人,需要有所标立,否则不堪设想。而修养、教育和政治、法律,如何因应接契,裨使人间具有人间性,人世期期于善好,遂成关键,这才辩性论习,明理穷元,有以然哉。特别是身处乱世,人兽之别,往往弱如游丝,而环境相同,性情迥异,乃至善恶不两立,虽昆仲而不免,已为经验所在在证明,说明人心惟危,人性惟微,更需要后天的教化以为防范。稍有不慎,则懈怠下滑,以致于极恶。因而,老子以“放德而行,循道而趋”为教,讥讽孔子“偈偈乎揭仁义”实乃“乱人之性”,说明他对于恶若非视而不见,就是认识不足。与此同时,通观诸子而至清末,中国学思对于人性充满信赖,讴歌本心本性之良知良能,展现出中国智慧关于人世善好的光明心态。因而,论者以三层含义概括中国古典哲学的人性论,指陈自“生而自然”,一路往上,而特别拈出“人之所以为人”、“人生之究竟根据”两目, 可谓触摸其心思,而切中其肯綮矣。
   此间学思,为现代儒义所承接。在现代儒家牟宗三先生的眼中,“人人都有善性”,问题只在是否展现, 可谓本此源流而来。总体而言,古来中国圣贤传布、民间习道,而至今依然辗转人口的“人之初,性本善;性相近,习相远”,措辞质朴,可谓道尽了传统中国心性论的基本理路。要言之,其于预设“人性为善”的前提下,诉求“人性向善”的预期。“人性为善”的预设为道德心性的“本体”,例属本体论和认识论;而“人性向善”的预期,则构成由内在用功而终至超越之“工夫”,属于实践论和行动哲学。其间精髓,用现代大儒梁漱溟的心性说来解释就是,人性之善源自人类固有“理性”,它包括人人“相与情厚”之“伦理”与“好善改过”的“向上心强”之“义理”。“伦理”与“义理”合一,作为人类“平静通达”和“清明安和”之心,展现的是一种理性,而理性非他,只是“人类心理顶平静清楚的时候,并且亦是很有情的时候”,所谓“平静通晓而有情”也。凡此心性及其实践,作为愚昧和强暴的对立面,实在构成了我华族文明之精神所在也。 因而,还如张岱年先生所论,中国文明之穷究人性,实为探究人之所以为人的本原,而瞻望“人生之究竟根据”,裨于当下人间措手足、展身心也!
   不过,此间却有一大埋伏,不可不察。就是说,在笔者体会,中国古典学思基本上整体性地肯认人性本善,却不等于对于人性抱持简单乐观的轻信,更未由此径任人性曲直,一味盲从。相反,对于人性恒持深度怵惕,戒慎戒惧,念念于开蒙教化。二者合一,通论并观,才是真谛所在。所以,汉儒董仲舒指陈天生万民,“性有善质,而未能善”,故尔,“善当与教,不当与性”。梁漱溟先生晚年感喟,依恃人性,终究是有指望而无把握的事情。两位通儒,千古一心,实在是有鉴于此,极高明而道中庸,对于人性戒慎戒惧,而于人心则满怀期瞻者也。无以为道,惟以悲悯一辞庶可以打发矣!因而,之所以人性“为善”,就在于其秉有“向善”之心与力,换言之,足以战胜邪恶之自觉和愿力。正因为有此自觉和愿力,礼乐刑政出,说明心力弥坚,人类能够自立自理。而之所以须臾不可或缺礼乐刑政,却又在于无论人性与人心,本根上皆多飘忽,适足以表明人类原本充满邪恶,人性根本就靠不住,人心则孱弱不堪,人类因而时刻需要鞭策。所以孟子才会奋力抉发人性之“仁义理智”四端,几番喟言,不懈陈说,“人之异于禽兽者几希”,“人之有道也,饱食暖衣,逸居而无教,则近于禽兽”,云云。由此亦可见,中国式的心性论,不在于极善极恶两元中撕裂人性,毋宁,更加强调积善即善,避恶止恶,对于人性和人心抱持理解、同情和慰勉的态度,透过迷懵泪眼观瞻繁杂人生透露的则是同情人之无奈的心底的悲悯,从而,多半秉持人世善好却又不抱过高奢望的庸常德性。因而,中国无《上帝之城》之类的乌托邦及其实践行动之狂飙突进,毋宁,坚执于人生实践之点滴积累,于日常磨砺中明心见性,而坚信担水砍柴无非妙道,圣人可以满街走。这是古典中国学思中心性理路的曲折复杂之处,由此为伦理向法理的过渡奠定了基础。
   2.“人性为善”的预设和“人性向善”的预期
   转言之,在法理世界,这是一个“人类的法律形象”问题,需要回应“生而自然”、“人之所以为人”以及“人生之究竟根据”等大是大非,并将其落实为规范世界的梯级结构和条文编排。在此,“人性为善”的预设和“人性向善”的预期的伦理结构表明,法律实以“恶”的个体作为原初之人,而以社会化了的“守法公民”作为最后之人,实现从“恶”的预设出发,最终达致“善”的预期的结果,虽则此“恶”的个体依然“人性为善”,但却可能“人心趋恶”。心性之辨,于此派上了大用场。此处之“人”,不管是“原初之人”还是“最后之人”,是抛开林林总总的特定个体,将人性适予归纳与抽象之后所呈现的一种法律上的“拟制之人”,一个“匿名者”。其为一个描述性与规范性合一的理想型,以“人者仁也”的关系语境下平均值的“常人”和“中人”为楷模。故尔,其为法律上的人类形象,构成了一切立法和司法的基本人性基础。无论贪嗔痴与假丑恶,抑或恻隐、羞恶、恭敬与是非之心,蔚为普遍人性,以及基此而挥发之良知良能。它们错综一体,交缠纠结,于此皆混融、隐匿为“中人”和“常人”的面具之下,而统归一个抽象的人,也是一个所谓大写而平凡的人。就个体而言,自恶的“原初之人”通达善的“最后之人”,或者,自本性皆恶与本心皆善抑或本心皆恶本性皆善之人,通向不论本性本心,但看实践效果之合法非法之人,总之,此种结构设定了人的政治与法律成长过程的终点,实即意味着历史的终结。
   需要说明的是,此处所谓的“恶”,丝毫不含任何伦理谴责的意味在内,亦非类如“恶棍”、“无赖”或“无耻下流”意义上的描述。毋宁,它仅指人类具有自爱与扩张的本性,以自我为圆心,以私利作半径,将其作无限扩大化的倾向与可能。由于存在这一本性和倾向,在供给永远落后于需求,或者说在供给永远不能满足欲求,因而欲壑难填的人间世,人们因此具有根据“理性”算计,侵害他人利益以自肥的倾向,也就是“作恶”的可能性。此为现象界的林林总总,天天上演,日日不息,但凡睁眼阅世,皆无法否认也。事实上,此间情形,如荀子所述:
   今人之性,生而有好利焉,顺是故争夺生而辞让亡焉;生而有疾恶焉,顺是故残贼生而忠信亡焉;生而有耳目之欲,有好声色焉,顺是故淫乱生而礼义文理亡焉。然则从人之性,顺人之情,必出于争夺,合于犯分乱理而归于暴。故必将有师法之化,礼义之道,然后出辞让,合于文理而归于治。用此观之,然则人之性恶明矣!
这是对于人性的直接经验,由此而有性恶的预设,意在冀求人类同样基于“理性”的算计,趋利避害,于规则框架内寻求私利的实现,而不致自伤其身,更不至于毁灭作为一个物种存在的人类本身。同时,遭时定制,缘情设教






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:06:36 | 只看该作者

后天的训育才是保障。若说“几希”,则分际在此,立法者徜徉其间,正反端详,总以最坏结果来做预案,故尔“人性为善”的预设落实为法律上的人类形象,一转遂为“恶”人预设矣!本目标题以“洞悉人性本恶与期待人性善好”措辞,盖在于体会到其间之为难,而辗转首尾,柳暗花明,前后呼应,有以然哉
   此处所谓的“善”,是指法律迎应和引导个体主义的理性之人,根据利益算计来措置自家行为,从“明理”出发,而步步“慎行”,最终“守法”,即为善境。正如“彬彬有礼是道德的优美”, 如果说法律即自由,那么,自由即善,法律是自由的律则,也就是善的优美。在此,“守法公民”是法律对于人类所能做出的最高要求,也是最低要求。循此预期前往,便也就是“向善”——法律意义上的善,守法即善,因为守法才有自由。如果由此而有同情与悲悯的情怀,非功利的利他,那么,这也便就是伦理之善了。及至超越的理想挣脱肉身与俗世,不惜献身和殉道,就是“天地境界”,一种神性的、宗教之善了。 所有的法律,特别是近代的法制安排,的的确确,都是以“最初之人”作为自己的人性基石,而构筑法制大厦的。但是,所指向的“最后之人”,其政治、伦理和法律意象却甚为不同,甚至大相径庭。因为“守法”是所有法律对于“最后之人”的预期,这是“最后之人”的普遍法律形象。但是,对于“最后之人”的政治-伦理定位,却所求不同,所赋予不同,所体现的联合方式不同。中国传统上有关人性的“幽暗意识”引导出成德意识与德治体制,规制和鼓励人心去恶向善,牵扯到“人之所以为人”和“人生之究竟根据”等大纲目,恰为汉语世界学思及其法意体系所当竭力探讨者也。
   3.天道天理的超越性
   上述对于人类的法律形象之善恶两元的简要陈述,说明了一个道理,即虽则人性为善,而有望于向善,但自本体和行动观察,善恶必有分际,特别是人类可以借助行善,亦即在日用伦常中体会人性,践履人性,而于明心践性中实现自我超越,映证人性之善端。因而,它要求一个人不仅秉诸自然,而且,需要时时体味“做人”的道理,将人生落于“做人”的生命实践之中。而生命散见为柴米油盐、洒扫应对的生存,分处在上下左右的人伦关系网络,则持家立业、行藏出处,皆需依例依理依律,特别是依照自家内心的是非羞恶之准则行事,于收拾心情中打理人生。凡此理路,使得中国式的人生必为一种紧张的德性之旅。此为人之道,也就是天之道!一个孤独个体在仁义往还中见习人性,践履人性,磨砺人心,遂成为尽人道而近天道之漫漫苦旅。在此,礼俗教化自外而内,良知良能自内而外,合力奋斗,裹持着一种中国式的人生历程。古来中国法制与法意,总体而言,无不用力于此,而致力精微矣!
   进而言之,由此引申开来的一个命题就是,现实的伦常法律并不一定就是作为是非本身的“天道天理”的直接具体体现,更非等于“天道天理”本身。相反,其合法性本身有赖于在天道天理的烛照下的大众实践的辨别与选择,而是非之心人皆有之,天道天理的神秘性乃是向所有人敞开的。置身俗世此在,人不仅是一种萦念肉身的世俗存在,而且,可以通过自己的道德实践提升自己的生命本质,求得自身固有的理性的自我觉醒,进而体悟到天道天理的神圣意义,从而便也就无人得以垄断是非,或者说,使得任何垄断是非的欲图彻底失去了合法性基础。由此,古典的心性论等于将是非的最后判准,交到了每个人手中,并要求每个人在具体的情境伦理中恰予应用。应用之精义,常常就是一个通情达理、合情合理者也。此为权利,亦为义务,关乎所谓“做人”的根本,亦即个体的道德主体性。有关于此,本节“寓俗常与超越于一体的价值伸论方式”部分还将阐释。
   (三)通情达理的法律理性
   由此便说到中国式法律理性之通情达理的秉性了。概而言之,古来中国的法律实践及其法意诠释,均以合情合理、入情入理、通情达理作为立法和司法的理想境界,期期于“揆之以情,衡之以理”,最终得出个是非,而给出一个公道。人生有是非,人世立于是非之上,法律旨在是是而非非。否则,是非颠倒,黑白混淆,没法过日子。一般民众对于立法和司法的期待,亦多以此为悬鹄,“通情达理”遂成中国心智中是非曲直的恒定判准,而为中国法律文明的一大核心价值。
   概言之,自良法立论,它们既是俗世法律的最高标准,实在也是最低标准,要求法律体察人事和人世,洞悉世道与人心,矜恤百姓居家生计之艰辛与欢欣,通晓人心之坦荡与曲折,尤其是要在将心比心中察识日用伦常之隐微,体贴庸常的洒扫应对所表彰之超越性意义。其间精髓,在于“情理”二字及其内在脉络。通常说人要讲理,就是说必须论是非,而是非的标准,就在于是否合情合理。违情悖理,则违是非,从而无是非。不讲理,没是非,就不是人,人间只能是地狱。传统中国法制和法意特别强调立法和司法须当体现“情理”二字,缘情设教,贵乎明恕,因缘不止于此,而核心在此。故尔,今人以“情理法”概述其貌,若非一味指摘,亦得谓平。  进而,古典中国文明于此积攒下浩瀚叙伦,自是顺理成章。
   1.情理与是非
   诸子时代,情理尚未连贯一体,但其义自在。孔子不言情理,但《论语》通篇皆在说理,所谓事有事理,政有政道,人有人伦,皆不外一个理字。孟子说“天理人欲,不容并立。虎之言此,恐为仁之害于富也;孟子引之,恐为富之害于仁也。君子小人,每相反而已矣。” 又说:“至于心,独无所同然乎?心之所同然者何也?谓理也,义也。圣人先得我心之所同然耳。故理义之悦我心,犹刍豢之悦我口。” 换言之,理为情理,也就是义理,而情义自在人心,心同理同,天下众生心心感应,也才会有人类大我的共同体意识。
   概而言之,主要自汉儒董仲舒引经决狱以还,情理方始凸显于法理,蔚为判别是非的纲领。考诸史实,大致而言,古典中国,理之一字,分立哲学和伦理两个维度。于哲学言,则其为宇宙本体,此于宋明理学尤然。程朱之理,作为世界的本原,形上的本体,所谓的“一”,恰与作为形式的“气”相对,为中国文明的意义世界建立了一个超越本体,蔚为大观。于伦理言,用俗常意,概为万物本有的事理,芸芸众生做人处世的道理,也就是居家过日子的情理。但是,既为做人处世之理,立身行事之理,则人之为人的特质,其之异于禽兽者,在于仁义理智信爱廉耻,由此,此种俗常之理,不仅道尽理之意,亦且拢括理之义,从而,又与哲学形上本体论之理接上了头。孟子喟言理即义,其实早已看出其间脉络,而道尽其旨。其实,荀子对于人之本性所见轩轾,但对于情理之维,却所见未必参差。如果说孟子言情理重在强调道德论,则荀子陈述其认识论,说明理在人心,不仅可知,而且具备实践性品格。他说“凡禹之所以为禹者,以其为仁义法正也。然则仁义法正,有可知可能之理”, 盖人心恰恰具有认知功能,实即理性之清明,从而,不仅可以探知理之所在,而且,更能于人生践履。故尔,“导之以理,养之以情,物莫之倾,则足以定是非,决嫌疑矣。”  缘情据理而定是非,有赖于在情理和是非之间建立起对称关系,则所赖人心。人心为何?清儒戴东原说“理在人心,是谓之性。心是神明之舍,为一身之主宰。性便是许多道理,得之天而具于人心者”。  虽时空阻隔两千年,而其所重述的正是心心相映,方有将心比心、设身处地的心心相应,进而,有辨别是非、厘定公道的孟荀式理路。换言之,从人我之情义往还,体会天理之精微,则天之所命于人者在性,而性即情,是谓性情,也就是情理也。 所以戴震说“天理云者,言乎自然之分理也;自然之分理,以我之情,挈人之情而无不得其平是也。” 至于近人冯友兰先生所谓“调情理”之情理,完全偏于佛道含义,机心多于仁慧,与此处所论并不搭界,可作反例视之。
   近代中西文明交汇之际,表面来看,理异心殊,扞格不免。因而,早年译介西学,均义涉两方,多所释论,期于彼此证释中,曲连沟通,以见真旨。又因遭遇之下,短兵相接,新颖而好奇,固有知识系统遂全盘调动应对,两相印证,故尔反倒不乏发明独见。例如,针对孟德斯鸠的法成于自然,“独人道有自为之法”一说,严几道自中国文明立场指出,“法之立也,必以理为之原。先有是非,而后有法,非法立而后以离合见是非也……盖在中文,物有是非谓之理,国有禁令谓之法”,因此,仅就此间“辞与物”的关系而言,此为中文胜西文一节之长所在。  严复这番解析透露给我们一个重要消息,那就是在老中国人眼中,理为是非之辙,并在明辨是非,法律不过循沿此辙,以规范形式据理铺排,载述是非,而是其所尽是,非其所当非也。故尔,观堂先生以“理由”和“理性”为理之广狭两义,而衷心服膺的还是“所以然者理也,所当然者义也”, 进至于理义合一之境。逮1898年任公作“论中国宜讲求法律之学”,以“公理”释“礼”,用“权限”明“义”,与此理脉贯通,更且昭示了天理观和公理观的递嬗。 因此,伸而论之,不妨说,此种通情达理的法律理性,亦即一种中国文明语境下的“世俗理性主义”,一种内蕴超越性的人文精神。 盖人之所以为人和人生之究竟根据,离不开“情理”二字,终究亦只是“情理”二字。家国奠立于人伦,而所谓人伦,缘于血缘和姻缘,扩展为家国政治,生发出情和理,终亦为情和理的铺排与拉扯。离开情理,便无人伦,亦无政治,也无法治。因而,其为一种“人为理性”,却原来生发自灵性的本源,或许采取了曲折的表达方式,却终究不得违背常识,绕不过“通情达理”这一似乎俗常、实则高渺的判准。
   2.世道人心是法律理性的灵魂
   正像公平正义是法律的生命,法律理性是法律的内在逻辑,而世道人心构成了法律理性的灵魂。理想的法律,无论采行何种具体形式,必拥有健全的法律理性,充盈公正的精神。法律藉法律理性承载和布输公正,以公正彰显和提澌法律理性。二者唇齿相依,血肉相联,法律方始蔚为人世的法度。置此情形下,法律理性是一个开放性范畴,不仅是指俗常意义上的法律的逻辑性,或者,将事实与规范两分、实然与应然解析的形式逻辑品格,也不限于所谓程序主义的法权安排,毋宁,在中国语境下,其内核更多地在于“合情合理,入情入理,通情达理”。换言之,无论何种逻辑性作业,均得无违于“情理”二字,方始符合“理性”二字。在马克斯?韦伯看来,现代法制的主要特征在其理性化、客观化与世俗化,由此法律体系成为自足的规范体系和自恰的意义体系。在他心目中,现代法体系的规范标本,实为十九世纪逐渐成熟起来的高度学者型的德国法,而德国法的理性化特征之一,如今日反思,就是梦想一套“法律的公理体系”,以“一般性条款”和“概念的金字塔”构筑起繁杂的法典大厦,条分缕析,丁一卯二,故尔,无所不用其极的理性外表之下,实际上是极端的浪漫情怀。由此可以看出,“通情达理的法律理性”与此种西式的法律理性,尤其是与德国式的抽象理性,确乎所见不同,所侧重不同矣。
的确,一定意义上确乎不妨说理性就是理性所未知之物。但是,至少理性确乎让我们知道,人类并非纯粹理性的动物。毋宁,人类更多地是一种情感的存在,因情而生,为情所累,殉情而死,理性只是他的业余爱好而已。置此情形下,单向度片面追求所谓的理性化,恰恰反映的是非理性,一种浪漫情怀,甚至,是一种歇斯底里。所以我们看到,《德国民法典》高度理性化的结果却导致了智识上的隔阂,一般的民众,甚至受过一定教育的人士,均无法援引法典以为生活的向导,规范世界和生活世界遂绝然劈成两界,可谓法律对于生活世界的过度殖民与理性化过度的恶果。就此来看,情理相辅,不仅具备“合理性”,亦且“合价值”,才属健全心智,而得为理性矣!梁漱溟先生喟言“所谓理性,是指吾人所有平静通达的心理”,一种“清明安和之心”;同时,理性不仅是“人类心理顶平静清楚的时候,并且亦是很有情的时候”,所谓“平静通晓而有情”也。总言之,“理性就是强暴与愚蔽的反面,除了这两样之外的就是理性。” 话虽平常,却直指本心,可谓一语道破矣!因而,以“合情合理、入情入理、通情达理”作为法律理性的精神气质,看似庸常,而实则高渺。如此这般,则逻辑理性、历史理性、道德理性和实践理性浑然一体,(






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:07:17 | 只看该作者

构成了通常所谓法律理性的基本特质。
   所谓的法律理性源自生活世界本身的条理,即前述严几道先生之“物有是非谓之理”,并以此收束规范世界的机理,最终打理法意世界之法理。因而,辗转之间,自生活世界而规范世界,而意义世界,法律理性将三界贯通,一脉连绵。生活世界自历史演来,总在特定时空铺排,并且构成了历史,所以天然秉具历史理性。生活本身生活着,如同生命以生存来展现,按照一定的流程进行,而且更多地是经由日常洒扫应对的磨砺,于不期然之间形成此种流程,而表现出它的实践理性和逻辑理性。为什么按照此一流程而非彼一流程?为什么历史循沿这一方向而非那一方向走到这一步?为什么同样是“过日子”,却各有各的“过法”?其间的差异是否等同于优劣?在此,除了我们常常念叨的“事物固有的本性”这一我们不得不退回到第一推动力式的终极解释,除了“靠山吃山,靠水吃水”或者“一方水土养一方人”这种地缘-历史说辞,对于可得窥见的人类理性与知性来说,人类对于进程和流程的价值判断在影响着包括法律在内的一切人世生活,常常影响着甚至决定着一切人间秩序的发展,而使得法律的生长既是一个自然的过程,更是一个有选择的结果,从而呈现出自己的真理、道理与情理。换言之,法律如同一切历史过程一样,本身是一个价值的存在,表现为一种意义体系与规范体系的合一。其间,道德判断源于并体现为人类的德性,德性源自生活本身对于生活主体提出的价值要求,通常即为一种是非判断要求,而价值维度是主体性本身,也是具体历史中的人性本身。因而,道德理性主宰着芸芸众生的生息。伸论至此,总括上论,则逻辑理性、历史理性、道德理性和实践理性构成了法律的基本品性,也是法学的基本品性。
   3.天赋人心以良知良能与独立个体的道德自主性
   那么,人类是否具备于此在人间实践此种认知与理性的良知良能呢?对此主体性特征的理论回应,要求汉语法学融会自由主义个体设计和儒家心性论,而为“通情达理的法律理性”提供主体价值论基础。其间,天赋人心以良知良能的儒学心性论,所谓戴震式的“心为神明之舍”,融通的是关于个体自由、意思自治、追求平等和幸福的所谓“大写的人”这一现代性基本预设。此种格局中人,才能秉具理性,于逻辑、历史和道德、实践之中,依循良知良能行事。但是,即便就此构成现代文明、现代性的最为宏大的概念而言,理性以及法律理性的基本态度是它们并无一尊定说。无人掌有垄断性的判断权,毋宁,你有你的理解,我有我的理解,多元理解恰为正解,因为理性和法律理性本身就是个开放性范畴。每一代人,每一个地方的居民,经由本心本性的掂量,于将心比心中,均能接近这一概念的核心。其间情形,恰如每一个体均能居心用意,秉持一己信仰,在践履身心的正心诚意中,而无限接近超越本体,体贴上帝。今天谁都知道,教会和神父不可能说无我指引,你就无法到达那样一个崇高的境界。而这恰恰就是理性,是理性的最为核心的内涵。因而,此番融通,无论是对于晚近舶来而生发自近代西方的现代性人性论,抑或古典中国的心性论,均有尚需辨明的诸多大是大非。汉语法学厘定和憧憬的“通情达理的法律理性”,有赖于并且有待于其理论进程以为抚养。
   因而,也就不难理解,为何此刻中国尚存诸多“情理法”三维相悖现象。诸如“合理不合情”、“合情不合理”、“合法不合情”、“合法不合理”以及“合理不合法”等等,其来有自,道出了这个转型时代不可避免的万般尴尬。但是,不论事涉何方,也不论情由何在,法律理性以“合情合理、入情入理、通情达理”为内核,均为自我圆融性的建构性要素 。人生漫漫,历千万年,自有其常态、常规与常例;人心浩浩,虽千万人,总有其常识、常理与常情。常态、常规和常例蕴藏着理性,常识、常理和常情表彰此理性。法律以常态、常规和常例为基准,不得违反常识、常理和常情,人之交往,总得循倚一定之常规,尊重一定之常情。凡此取向,既是逻辑,也是价值,恰成所谓理性。非他,一种合情合理之理性。就此而言,“通情达理”构成了中国式法律理性的根本特质,反映的是中国式的庸常世俗理性主义,优劣均在于此矣。
   那么,如何达臻“通情达理”之境?怎样判断立法和司法是否致达此境?以及,倘若立法和判决“伤天害理”,又当何论?在此,古典中华法系所提供的“天理国法人情”三位一体的运思方式以及后述的“三维四理的心性配置”,正为因应于此,有感而发,蓄势待发。特别是“天理国法人情”三位一体的运思方式,作为一种具有深厚哲学和伦理基础的解释框架,展现了深厚的法理解释力量。
   (三)“天理人情国法”三位一体的运思方式和解释框架
   任何实在法体系都需有自己的价值体系,以提供正当性解说,而为现实规制张本。因而,法律不仅是一种规范体系,而且是一种意义体系。规范与意义之间如何曲连沟通和有效转圜,考验的是特定文明的法律智慧及其文化深度,展现的是圆融而紧张、有时不免乖张的法律理性及其技术政治(technocracy)。自另一面来看,任何成熟的法律文明均会遭遇实在之法与超越法意之间的紧张,表见为法律与道德或者法律与宗教的互动性关联,以及普遍正义与情境正义、普世价值与特定认同之间的扞格,由此形成一种阶序结构,于分别因应中,调适功利追求与价值衡估、当下即是与未来愿景、个体权益与公共福祉等人世生活中的不同难题,而予精神和物质两面各得其所。藉由“法律与道德”这一框架来立论,主要表见为古典中华法系的解释智慧;而“法律与宗教”的对举,则构成了近世西洋法制和法意回应超越性难题的基本语境。但是,不论在何种解释框架中起居立论,力争分辨是非而求得一个是非,讲述一个活法而给出一个说法,经由法制以最终输送公正,总是心同理同,四海如一。如此这般,如何辗转勾连于法律与道德,如同怎样将神义演绎为法意,进而,肉身化为俗世的规范体系,分别构成了各自绵延两千年以上的法律运思方式,也是它们各自法律传统的重要方面。
   有鉴于此,作为现代中国的法意体系,汉语法学应当采行何种运思方式和解释框架以妥为迎应,处理好任何立法和司法均无法回避的正当性乃至神圣性问题?如何处理世俗的实在之法与超越的自然之法二者间的区际,以及,如何将法理与天理、人道和天道有效勾连,连贯一脉,从而,在提供一种系统化的、体系性的、自圆其说的法理解释之际,为人世提供意义凭藉?特别是,当具体个案的公正诉求面临左支右绌之际,怎样达致公正?如何才算公正?凡此种种,均为汉语法学和中国文明所当回答、无可回避的理论命题,也是建设一个法律文明秩序必需应对的实际难题。在此,笔者沉吟经年,多方校勘,深感“天理、人情、国法”三位一体的运思方式与解释架构恰恰是不二之法门。而且,经过百多年来的批判性阐释和现代性洗礼,尤其是接引自由主义的个体想象与共和主义的美德预期,几经翻复,其框含度、解释力和适应性,均愈显其效,真所谓致精微而道中庸者也。时至今日,分析实证主义的法学院课程训育片面而机械,致使实在之法蔚为惟一判准,但是,即便如此,细考民初以还直至今日的法制实践,不难看出,此种运思方式和解释框架,居然一脉连绵,依旧悄然影响甚至支配着法律人的运思,给予分析实证主义法律推理以德性纵深和文化资源。
   1.内涵
   的确,古典中国将“天理、人情、国法”既等量齐观,又区际有序,在三位一体、统筹运思中,因应上述难题,蔚为极高明而道中庸,致精微而返质朴,真是大智大慧。考究其涵义,古今比对,诉诸自家人生和人心,兹就其精要而言,至少即可拈出下述五点。
   首先,此种运思方式和解释框架,囊括穷尽了法制所当虑及的基本因素,并构成其大经大法。法制在于料理人生而照拂人心,而人生和人心,归根结底,在求一个公正。判别是非、运送正义,遂成立法和司法的最高宗旨,正不外在此三维中打滚,于情、理和法的回环斟酌中,体谅曲直,是是而非非。盖法律不外人生,天道就是人道,通情达理是理想法律的最高境界,也是天道天理的俗世要求。一方面,法律源于事理,总当合乎情理,必须讲道理,因而,悖情逆理的规范只能是恶法;另一方面,无论是就事论理,还是缘情以伸情,同样必须虑及既有法制的条条框框,通常情形下,也总以守法自律,后者毕竟是俗世人生基于传统的基本制序保障。除非不得已,一般不会诉诸曲法原情、援天理以申说人情的机制。故而,以公正为鹄的,分配正义和校正正义所能凭藉而当审慎考量者,正以此三位一体为纲也!近世西人以自然法理、分析实证主义和社会法学因应的,其实不外就是天理、国法与人情三维,正说明人类面临的难题具有普遍性,而措置纷然,内里却多所贯通也。相比而言,西式法理分析趋于纵深,不惮一枝独秀,追求片面深刻,逾越一步,则成德国历史学家迈内克所言之“贯穿西方人生命的不断拉伸的两极性”; 中式法意多重综合,强调左顾右盼,各家因素自有长短,于各有侧重中和平共处,而成钱穆先生晚年所言之“天命”“人生同归一贯,并不再有分别之境。换言之,除却人生,你何处来讲天命,而人生离去了天命,便全无意义价值可言。
   其次,说到三位一体,则作为一种法律的运思方式与解释架构,凡此结构的最大优越之处在于将现象界与超越界曲连贯通,于内在精神脉络上牵线搭桥,肯认了它们的精神同质性,进而,打通了其相互释证之可能性。同时,又严伸现象界实在之法与超越界永恒的天道天理之井然分际,实际等于提醒它们各守本分,彼此不得篡位,而立法极,而立德极,而立义极,而立人极。此可从两面观之。一方面,之所以“曲连贯通”,正在于它们均源于人生之需和人心之虑,而在价值理念和精神气质上一以贯之,因而,如论者所言,“天理是理,国法人情也是理;国法是法,天理人情也是法”, 而天理国法不外乎人情,本诸人情并顺应人情。而且,更为重要的是,它意味着天道天理是一个开放的体系,人人皆可体认,因而无人得以垄断。包括立法者和司法者在内,匹夫匹妇洒扫应对的日常践履,芸芸众生的纷纭世相和悲欢世态,便是修为化育,可以明心见性,也就是在体悟天道天理。就此而言,1894年江南制造局组织翻译的《各国交涉便法论》以“天理人情”对译西文“良知”,倒也不无道理。 另一方面,所谓“各守本分”,意味着价值阶序有别,天道天理危乎高哉,决不容以国法和人情僭篡;而人情本诸心意,发乎自然,也难以天理和国法的名义一笔抹煞。由此,俨俨国法保持着对于浩浩天理之敬畏与对于漫漫人情之尊重,庶几乎得享堪为良法之活水源头;而天理人情之为自然之法和德性本体,总需肉身化为既有国法的分配正义和校正正义,始能展现出自己的良知良能,同样需要严守分际。其间区际,存乎一心,却又有待于大众判断,并可得接受人心衡估,在诸议纷纭中终将水落石出。请问,迄而至今,还有什么比它更为曲伸自如、延展有度、高妙而超越的解释框架和运思智慧呢!
再次,说到存乎一心,则此种解释框架在道德心性和专业修习两方面,首先向立法者和司法者提出了甚高要求。如同万千众生,立法者和司法者起居于油米柴盐,沉潜于酸甜苦辣,因而,具备了体察人生和体贴人心的初始条件。换言之,他们作为一种实践主体,同时便也就是一种道德主体,在秉持实践理性之日常起居中,积攒下了运筹“天理人情国法”的道德理性。不宁唯是,应然而言,其为受过专业训育,而操持法务的专业人士,还当秉有职业理性,以一己身心承载着特定文明的法意体系。前者有助其谙于世道人心,后者则保障其不悖法理。两相合一,具备了在分配正义和具体个案中体证天道、通达天理的身心条件。古典中国司法归纳于行政,行政官吏多半未曾受过专门律例训育,但因古典中国法律体系实际涵摄“理、礼、法、制”, 而他们饱读儒学精义,在法曹师爷的专业辅佐下,反倒恰恰发挥出了驰骋于“情理法”三维的博雅,原情析理,礼俗互证,可谓适得其所。今日立法和司法两界,虽说秉持专业化这一现代理路,但弱于甚至昧于制定法背后之“理”与“礼”,亦无由“法”及“制”的贯通统观之实践理性,遂将法制和法治等同于纯然法条主义,反见其短。此为中国近年之弊,亦见于现代西方,更加说明于“情理法”三维统筹并观而“存乎一心”之现代意义






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:07:53 | 只看该作者


同时,再度证明将人文教育和实际历练纳入法科训育之基础意义。其中,如同他本人一样,所有涉案人员,均为独立个体,同时属于特定社会关系中人,一体同享平等的关切与尊重,具有追求自由和幸福的天然权利,得为人文主义的固有内涵,也就是天理之昭彰。

   复次,正因为“存乎一心”,而人心惟危,人性惟微,所以,三位一体的结构实际上等于在为人心设限,旨求严防人性滥情谋私,曲理枉法。所以,“情理法”结构既提供了无限开放的解释空间,一以判别是非、达臻公正为鹄的,同时,又严格限定了立法者和司法者的想象范围,要求其法理逻辑不论如何辗转腾挪,总得在此三维之内,不得溢出,也无法逸出。清代名吏徐士林本人深谙断狱机理,亦曾以“握一狱之关键,晰众口之异同,而折以是非之至当,揆之天理而安,推之人情而准,比之国家律法而无毫厘之出入”为赞, 褒奖同侪,其论述理路实则不外乎“天理人情国法”的格局,而一以是非为依归。进退出处之间,同样是一个“情理法”的结构,不得外逸。此番安排,用心审慎,考释于前述古典中国的人性论述,可知潜含的是对于人性本身的深沉怵惕,也正因为此,方始动用“情理法”三维架构以为阻遏矣。
   最后,进而言之,由此不难看出,基于中国文明的德性修习次第、具有深切历史感的天理正义,造就了天理至上的德性法意,其与排忧解难式的法律程序主义俗世技艺,以及津津于权利损益的功利主义实质正义观念,经由近代百年的变法修律和“加强法制、建设法治国家”进程,正在逐步融会一体,散见于海峡两岸的法制体系和法意体系。换言之,初略而言,今日汉语法意的核心组成部分开始呈现出一种“中西融会、古今一体”的趋势,恰为超逾一个半世纪的“古今中西时代”之善果,而得为汉语法学之质料。其之“长势喜人”,“型制初备”,一如其之有待抉发升华,而诉诸归拢为理论体系和思想系统。其中,天理正义观秉持德性超越向度,纵情伸展,勾连出一个无限超越性的意义本体,构成中国文明意义世界的有机组成部分;对于人类普遍情感及其个体表达的尊重,则竭陈普遍法权安排的文化承担和此在现世的道义责任,将规范世界和意义世界的文明属性,和盘托出,同时等于宣示了一切法制和法意不得违忤普遍人意的价值准则,而人意的核心就是仁义,也就是人权和责任的统一;坚守法律程序主义的俗世技艺和忠实于权利损益的功利主义实质正义观念,正在于回应一切立法均须担当的分配正义和司法全程不过在于恪尽校正正义之本心本性,于制度安排中回应生活世界的要求和意义世界的追问。职是之故,若以“综合法学派”标立, 则此间汉语法学,经由法制肉身和法意理念,指向政治、道德和历史,贯通于“天命之为性,率性之为道,修道之为教”的致思进路,体现的正为一种整体观照、通盘致思的思想格局和学术品格,不待人谋,早已“综合”矣!
   2.此在超越的解释体系
   由此可见,“天理人情国法”三位一体的解释框架和运思方式,提供了法律在恪尽判别是非曲直、运送公平正义这一根本职责时所必需的基本信念、理念和历史、制度资源。换言之,就法制所得担当之一般性地提供分配正义、特殊性地落实校正正义、普遍性地保护交换正义、具体性地祈求结果正义等基本任务而言,事涉多方,情及人我。其荦荦大端,如普遍伦理与个案正义、价值理念和制度安排、实体规定与程序正义、当下功利与未来憧憬、教会与国家、政治和历史,凡此种种,均可纳入此种三位一体的解释框架,要求立法者和司法者慎予甄选,综合为判。实际上,其得援引而利用,绝地通天,从而综合为判者,正不外此运思方式和解释框架也。
   在此,“天理人情国法”三辞,其内涵和外延固有其意,却又极具诠释空间,为此提供了基本保障。今日大率而言,究其实质,所谓“天理”,是指一种德性本体,一种普遍的善,一种超越性的意义世界,也就是一种开放而超越的自然之法,一种立基于人文主义的正义法观念(古典中国文明之绝大特性之一,也是今日需要抉发弘扬者,正在其人文性)。其间大经大法,如孔子“己所不欲勿施于人”的道德黄金律和康德式的绝对道德律令,关于个体自由和生命尊严、追求幸福的权利理念,构成了一个文明的高悬价值体系,体现着人类自我超越的良知良能。对于它的无限追索,实质是对于人性的无限可能性和善好人世的极致性之永恒责问,却以神圣位格内化于人格却又超越于人格,而于人事中砥砺人性,在人生中提澌人心。论其位格,考其品性,则不即不离,亦神亦俗,合世俗与超越于一体,因而,逼使现实人生和人间规范充盈着高度的道德紧张。宋儒张载喟言“天良能本吾良能,顾为有我所丧也”,正说明天人合一却又天人有别,而这也就是天道本身,显现为超然之天理。而且,如前所述,天理是一个开放系统,各人皆可本诸良知良能去体会,在日用之常中践形尽性而知天,因而,无人得能垄断,意味着任何良心专断皆不可能,相反,却需诉诸公共理性和公共选择。如此,人世为人事所组织,而人事依循于道理和情理,并依恃于法理,法理之上自有道理和情理,它们一准乎天理,其为价值世界,时相督促和策应,则人性多所忌惮,人心也就庶几乎不敢造次。也正是有感于此,吴经熊先生曾说,礼的标准在“敬”,乐的标准在“和”,而法的精髓则在“理”。除开实事,无是非之可言;离开人情,亦无真理之可言。而情即是理,理即是情,情理合一,须臾不可分离来讲。由此构成“入情入理”之境,既是良法应然之憧憬,亦为法律所当循依之标准。
   所谓“人情”,是指人类基本的情与义,概莫人类的基本情感及其情境性表达,而非乡愿口眼中授受请托的私恩私谊,更非等同于“拉关系走后门”,亦非一般俗常所谓“情面”。毋宁,举凡礼仪廉耻忠孝仁爱信义和平,举凡自由平等博爱宽容,举凡善良风俗、常理常情,普世流通,颠扑不破,放之四海而皆准,悉为人类的基本情义。其为性之动,心之用,当喜而喜,当怒而怒,当哀而哀,当乐而乐,当恻隐而恻隐,当羞恶而羞恶,当辞让而辞让,当是非而是非。进而,持守中节,发自本性,乃为善德也。 不宁唯是,人情展现于具体社会关系和特定伦理情境,而人首先是伦理的产物,则人伦之常,构成了人情的社会道德托付。因而,父慈子孝、兄友弟恭、夫义妻顺,以及讲信修睦、修齐治平诸项,乃联袂而出,恒旧恒新,非旧非新,蔚为人类的普世情义。由此往外推延,则通常所谓的民情民心,亦为人情。顺乎人情,许多时候,就是顺应民情民心,一种时段性、地方性积淀的人性之恒与人心之常。在此,常态、常规、常例,表征的往往是常识、常理与常情,它们既是特定时空的事实,也就是人情。但是,其之正当性,并非“人情”一家就可做主,同时需由“天理”观照,并与“国法”参斟,而于回环印证和彼此释证的过程中,方显主次,始得其平。前文所谓“慎予甄选,综合为判”,则精义在此,功用也在此。
   走笔至此,不禁感喟。曾几何时,对于“天理人情国法”这一古典法理智慧,百年之间,中国学界多所挞伐,简直说得一无是处。实际上,自“五四”以还,直到前几年,除开“封建糟粕”这一粗陋指控外,较为学理性的批评就有“道德与法律不分”、“宗教和法律不分”、“混沌的思维方式”、“小农经济的产物”以及“封建礼法遗产”等等,林林总总,不一而足,载述了那个内忧外患、青黄不接的转型时段,或深刻或浅薄,“迁责弑父情结”驱导下的愤怒青年反传统文化主义的忧思和迷思,同时说明面对汹涌舶来之强势西洋法律文明,华夏学人一时间之失魂落魄,进退无据,情急之下,一顿拳打脚踢了事。只有陈顾远先生等二、三子,匕鬯不惊,逆流而上,竭陈其精义,抉发其现代意义,捍卫其文化尊严。 如今回顾,清末变法修律进程中“礼教派”和“改革派”的辨争,各有侧重,各秉理据,不少需要我们后人设身处地,在大历史、长时段视野中,再予认识,重新阐释。那边厢,域外学人对此亦多评点。抛开否认中国文明缺乏超越性向度的一脉言说不论, 则举例而言,东洋法学家以“连续的逻辑”与“严格区分的逻辑”对举来判别中西法意思维的差别,好像有理,其实无理 。西洋通儒则以“就事论事”作结, 盛赞实现个案正义的良法美意,齿牙馀惠,蜻蜓点水,以管窥天。
   而在笔者看来,此种三维综合的运思方式和解释框架,其实隐含着“严格区际”,并首先以严格区际为前提,而后才是“有机整合”。二者合一,经权进退,比权量力,恰恰对于实践者的道德心性和理智力量提出了极高要求。因而,它是一种综合性的整贯的法理运思。无以名之,暂且得谓“超越而具体运思的解释体系”,或者,“此在超越的解释体系”。无论姓甚名谁,其非混沌一体,轻重莫辨,主次失措,则可定谳。事实上,单单拈出天理、人情、国法三个概念,即已先有区际,后有整合,而三位一体,综合为判,所谓极高明而道中庸者也。此种“极高明而道中庸”式的思维,寓极度抽象于具体而微,自具体质朴中演衍高渺抽象之理。其间妥帖过渡,回环推陈,依循理性之良知良能,全在一个心字。而心者,非他,如清儒戴震所言,理在人心,心为“神明之舍”,为一身之主宰。而人之别于禽兽,恰恰在于拥有这一丝神明。 其如天光,阐扬的是人类的理性和自由意志,烛照人性,感召人心,而落实在亿万个体的良知良能,从而,顺情服理遂为人生的基本准则,也是行事立世的道德义理。此间情形,正如论者所言,儒家之天理虽然极言理之高渺,推极于天,但理却不在天上,也不在天外,毋宁,其“切入人生,贴近生活,溶于夫子兄弟夫妇之间,可予经世致用,可予齐家治国”,而得谓一种“日用理性”, 与此同时,却又以精神价值意向和超越性意象为前提,固得谓“超越而具体运思的解释体系”,或者,“此在超越的解释体系”。考镜源流,之所以上达而下接,端赖于并引导出“三维四理”的心性配置也。
   (四)三维四理的心性配置
   “三维四理”是笔者试炼使用的一个基本论式, 主要在于拓展和落实“天理人情国法”的叙述背景与理论纵深,提供此种运思方式和解释框架得以自圆其说的知识-政治、伦理-历史维度,而为中国文明的法意体系作育必需的价值理想、人文关怀、精神气质和演绎风格。所谓“三维”,是指“科学、规范和艺术”,它们构成了美满人生的空气、阳光与水。“四理”指谓“真理、道理、情理和法理”,它们蔚为支撑健全人性殿堂的四维支柱。“事实和规范”的互动,西洋语境下所谓的Physis and Nomos,是法制和法意的基本论题,一切法律命题之元问题。法律源于事实,而表诸规范,由此演绎出法制体系和法意体系,其间贯穿着自真理至法理的建构机理和解释脉络。但是,法律只是规范世界的存在形态之一,此外至少还有技术、习俗、礼仪、道德和宗教。在此六层次规范世界中,法律居于道德之下、礼仪之上,只是其中一个层面。得悉于此,则不难明白其事实性和规范性、有效性和有限性实乃互为因果,辗转相连。
   任何较为成熟的生活世界,均有自己的规范世界,并演绎出自己的意义世界,所谓人间世,所谓人生与人心,不外乎凡此三个世界的统一体。在此,如果说对于自然真实的揭示表现出来的思想和知识形态可以称为真理,对于历史真实的研索表现为道理,对于价值真实的主张则为情理,那么,关于法律真实的思想、学说和知识,则凝聚而为法理。法律真实主要涉关社会组织方式和人世生活方式,反映的是人间秩序下的常态、常规和常例,蕴涵着人世生活的常识、常理和常情。其间,可能涉及自然真实,也可能关乎历史真实,而价值真实更是题中应有之义。但是,万流归宗,经过法律理性的综理,它所得出的是法律规范要求的真实,即“法律真实”。因而,这种“真实”可能是实然的,也可能是拟制的,还有可能是应然或者或然的。  但是,它们都是法律真实,与法律规范一起,而成为一定的“法理”的解释客体。
   1.三维
先说“三维”。人生在世,当务之急,生计为先。生命的自我保存,是一切典章文物的生物基础和历史前提。没有吃喝拉撒、柴米油盐的人事,即无立基于互惠互助和团体生活样态之人世,从而无人类的精神创造,更无精神的超越性可言。在此,生活如何可能与如何使生活可能,特别是人我群己之间攘让有度、取舍以制的和平共处之如何可能






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:08:32 | 只看该作者


而首先是生计的维续可能性,是法学和法学家一切思考的原点,也是包括法制在内的一切制度安排的原初动机。而如何使生活可能,首先在于怎样让这日子过得下去,并争取过好一点。于是,解决生计遂成第一难题。换言之,吃喝拉撒,柴米油盐,构成了一切讨论的历史前提,并衍生出有意义的社会、法律和政治后果。在此,人类向自然索取,建构的是主体、工具与生产资料之间的关系,其所凭藉而得伸展的这一切,笼而统之,叫做“科学与技术”,而不论是何种形态与层次的科技。如果说人世是一片天,立柱撑持,方能维续,那么,科技为我们解决了生计问题,撑起了这一片天。此为第一维度。一切“天理人情国法”格局中的运思和解释,不能漠然于此,首当留意于此。
   但是,问题在于,科技本身既可造福于人,也会成为一种压迫性因素,反转为一种破坏性力量。时至今日,科技已然成为一种建制化、排他性的意识形态,甚至于反讽性地蜕变为一种自谓“正统”而内涵威权主义的独断论话语。 就此刻的论题来看,基本来说,科技的创造、开发过程及其成果的分配和消费,必然牵涉到物品的分配与利益的博弈。置此情形下,人我群己之间利益纠纷难免,事实上,一定会有利益纠纷。情急之时,甚至直接诉诸暴力。特别是科技不仅可资善用,亦得恶用,愈往晚近,其力愈彰,早已为人世生活所一再证明,自不待言。有鉴于此,规制科技的开发本身及其产品的分配和消费,也就是说对于生活与生产资料的分配正义,遂成人世生活得以可能的第二条件。换言之,伴随着人类创造财富能力的愈益提升,立制建章的必要性随之上升。前文所说“人我群己之间攘让有度、取舍以制的和平共处”,首先呈现为对于生活和生产资料的制度性安排。而所谓制度,存在并运作于特定自然和社会条件之下。我们所面对的是一个自然世界与人文世界交织一体的存在;我们生活在此刻与当下,却无法逃避过去和未来,由此决定了我们生息其中的生活世界,也是一切人世首当面对的初始条件。置此生活世界,科技如何得能善用?物品怎样分配?艺术的表达会不会造成滥情与审丑式的无羞无耻?以及,对于情色与色情的容忍和消费究应限制在何种程度?等等。由此,规范世界应运而生,于迎应中应用之,先归顺而后规制之。人类无科技难以为生,人世缺规范不成人世。若说没有公正,人世便是匪帮,那么,规范性是公正性的制度前提,也是政治条件。因而,规范性恰恰是人间获秉人间性的根本特性所在。自由的人类必需规范之规制,否则,如荀子言,“人生而有欲,欲而不得,则不能无求,求而无度量分界,则不能无争,争则乱,乱则穷”。
   在既有的人类文明眼界之下,综理诸端,则“技术、习俗、礼仪、法律、道德和宗教”,凡此六端,天降大任,担当起此种规制之责。换言之,如前所述,规范世界是一个多层次结构,就此刻的论题综论,即至少包括凡此六大层次。此处需要注意的是,技术作为一种生产力本身不仅是“科技”语境中第一维度的存在,而且,在工艺流程和技术规章的意义上,它同时成为一种规范,而进入了第二维度。俗常用语中所谓“按科学规律办事”,正说明其之融入生活世界、蔚为规范的程度之深。总括而言,凡此六大层次,包含了“规则”(rule)、“规定”(prescription)和“指导”(direction) 和“原则”(principle),谕含着实然、应然、或然与拟制,理述文化认同与超验体验,提供并规制着正当性与合法性。一言以蔽之,凡此六层次规范构成了我们的规范世界,而成为撑持人世生活得以可能的第二根支柱。此为第二维。 一切“天理人情国法”格局中的运思和解释,同样不能漠然于此,而当留意于此。
   事情到此并未完结。因为,就人之作为一个种系而言,它不仅是一种理性主体,同时并为一种感性存在,进而,具有追求德性精粹和灵性体验的需求。智力和知识无法取代知性和智慧,如同俗世的成功无法为德性张本,更与灵性无涉。上述礼仪涉关文野,而宗教则反映了超验追求的灵性体验需要,源于人性需要庄敬来撑持,面对浩瀚未知只能用信仰来打发。同时,就一个惬意而善好的人世来说,理性规范下的制序固为必需,但是,食色皆性,不可能无动于衷;冬雷夏雪,可能会勾起莫名惆怅,所谓“早知世界由心造,无奈悲欢触绪来”,正为此生动写照。对于美景、美色和美食等所谓“三美”之情不自禁的欢愉,对于崇高、庄敬和牺牲之无以遏止的悲沉,特别是无所逃避于生死的思量,凡此种种,皆为人性和人心,发乎情,止乎礼,表达的是美感,一种人类最为精微而雅洁的天赋,可得而不可求,我们叫它“艺术”。正因为有艺术,苦难人生庶几乎不致太过窒碍,易于耽溺之人心才有望于砥砺体认中提澌向上,纷扰人世方始堪当寓所。所以,任何健全人性和正常人世,均不可或缺艺术,仰艺术滋润心田,赖艺术作育人生。相反,愈是充盈人间性的人间,愈是具有人世存在感的人世,愈见艺术昌盛,繁花似锦,施施然,泱泱乎。这是第三维,撑起人性的天。一切“天理人情国法”格局中的运思和解释,同样不能漠然于此,自当留意于此。
   综此三维,可以这样作结:支撑人世,并且赋予人世以意义,而让生业有着、生趣盎然、生命充盈,端赖四方,而以科学、规范与艺术堪当荦荦大端者也!缺失任何一维,则生灵涂炭,天塌地陷。此为真理,亦为道理,恰为情理,益且贯通于法理矣!
   2.四理
   再说“四理”。如前所述,“事实与规范”的互动是法律的基本论题。此种事实,首指自然真实。山川河流,夏雷冬雪,大漠孤烟,沧海落照,人的生理和心理,悉皆此谓。而且,也包括城乡结构、制序物理、街肆巷陌,诸如此类。譬如,在分配正义的意义上,若说法律以特定社会关系及其利益分配为调整对象,则此种社会关系为何?关涉何种自然真实和社会、人文事实?其间利益纠葛呈现何种形貌?矿产资源例属自然存在,可一旦勘查、开采,则涉及产权与经营等诸项私法关系,以及收益分配和环境评估等社会法内涵。此时此刻,其区位、含量以及环境影响、受益受损诸方等等,凡此自然真实和人文社会现象之搜列排比,叠加为“自然真实”。其之勘验互证,结论必以描述呈现,务求“客观”而非“必然”,所谓真理者也。一言以蔽之,有关“自然真实”的描述和归纳,概为“真理”矣!
   进而,即就自然与社会而言,其间已然、应当和可能构成何种关系?特定社会形态和社会关系源自何处,有何前世今生?其功用和价值若何?存在的就是合理的吗?若非如此,则为何存在?当否存在?所谓合理是指合乎理性,还是合规律性,抑或,仅指谓丁一卯二、顺理成章?甚至于成王败寇?人我群己的组合形态总是呈现为特定的社会形态,而演绎出形形色色的社会历史类型,它们如何影响着我们的当下法律存在?若说人伦是人之社会本性的道德纽带,那么,其与通常所谓的社会公益和国家利益若生龃龉,该当何论?值此列国时代,民族国家建制之下,古典中国的“家国天下”理念是否还有一定的解释力?特别是人生无往而不自由,人世却离不开秩序,由此而有统治和被统治关系。其间,“命令与服从”,一如阴阳日月,昏晓流年,构成了基本的生活事实。问题是,“凭什么你来统治”?“我为什么要服从你”?“你据何对我发号施令?”凡此种种,存在于当下,展现为人事,积淀成人世,内化为人情。而人世生活,不仅存在过去、现在和未来之时间性意象,而且,具有感性、知性、理性和德性、灵性之实践性意象,致使生命和生活亦真亦幻,人生遂为流连徜徉于生死两端的间隙。再说了,时间性意象不过是人的本质的存在性表达,就如实践性意象终究不只是此在主体的行动能力。这一切非他,告诉我们的是人间世的真实性,现世存在的人生意义,概为历史真实,必然影响甚至决定了有关是非曲直、公平正义的法理论述,要求法制直面理述,法意把它们讲清道明。一言以蔽之,有关“历史真实”的理述和阐释,“具有哲理强制性与普遍接受性”, 概为“道理”矣!
   那么,凡此“道理”,为何得谓道理,谁之道理?在价值多元和人世善好的语境下,其本身道理几何?它们存在于人生和人心,具有正当性吗?进而,什么是正当和正当性?其与合法与合法性,在历史与制度、存在和愿景的意义上,有何纠葛?如何判别社会价值和社会态度,它们真的存在根本差别吗?倘若人性善好,为何人世罪恶连连?若说人心惟利是图,却为何人类德性不灭,利他精神和仁爱之心如同星光闪耀,照亮了苍茫人世?身处“洞穴”,渴望启明,如同“洪水”过后,人性涂炭,则“四端七情”何以为寄?还有,最为要命的是,如果两种善好发生冲突,我们真的能够判别孰轻孰重,抑或,真的存在轻重吗?轻重观念本身,是否即已为恶?进而,普世伦理应否尊重情境伦理,是否对于情境伦理具有价值优先性,以及,反之亦然?人类的基本情感,如自爱兼爱,如趋利赴义,如仁忍诚敬,如信义和平,概为常理常情,则为何个体表达却悬若天壤?其政治、法律和伦理边界何在?又牵涉到那些相关因素?凡此种种,讲述的不是自然真实,也不尽然皆为历史真实。毋宁,其所表达的是情理关系,乃价值真实。一言以蔽之,有关“价值真实”的梳理和评析,具有主体间性与可体认特性,概为“情理”矣!
   最终,凡此自然真实、历史真实和价值真实,及其所表述的真理、道理和情理,法律如何看待它们,法意如何贯通,才是问题所在。具体到立法如何配置分配正义,司法如何于个案落实校正正义,所涉常常非只一端,则如何取舍、依据何种法律理性运思等等,催生出特定的法意体系,提供了系统的解释。例如,污染排放及其后果概为自然真实,但危害性质的厘定判别则需诉诸历史真实,讲求道理。而责任之承担和受害人权益之赔偿,必需直面价值真实,不得违忤情理,总以合情合理、通情达理为务。否则,必会出现“同命不同价”这类荒诞。凡此因素和情节,哪些必需纳入考量,哪些尽可忽略不计,其间衡准、研判和拿捏,依恃于法理。但凡对于实现分配正义和个案正义不可或缺者,得归结于法律真实;有关它们的理解和褒贬,表达为基于法律推理并诉诸法言法语的法意体系,正为法理也。一言以蔽之,有关“法律真实”的研判和提炼,概为“法理”矣!
   天理昭昭,自在人心。它可能肉身化为真理,也可能体系化为道理,或者,展现为情理,演绎为法理。但无论是道理、情理、真理和法理,不得违悖人类的良知良能,必须服从至上之善的召唤。因而,总会四理,合为一体,可能成为通达天理之天梯。特别是当四理多所龃龉,而内在扞格之际,则诉诸至上之善,请教于有关生命尊严和人世善好的最高准则,也就是在向天道天理靠拢,向超越性意义致敬。天理自在人心,而超验在上,另为一序列,构成了“四理”所得上诉之意义本体,一种善本体,无以言明而自明,概为“天理”矣!。
总括而言,“三维四理”作为一种合理的心性配置,可以提供汉语法学和正在昂然成长的中国文明法律智慧以基本信念、理论、知识和技术要素,也是“天理人情国法”的解释框架得以运思开展的更为深广的理论背景和知识支撑。在实践论的意义上,不论其立论周延与否和架构是否合理,但是,人世生活需此“三维四理”才能过得下去,也才有望过得和平安宁,顺畅康乐,则属显然。此情此景,可谓三维厚生,四理明体,两相搭配,自足自恰,而参赞化育者也。此情此景,亦概莫就是孟子所说的“尽其心者,知其性也。知其性,则知天矣!”  在此,真理为我们开拓一种“知的世界”,旨在“知天”;道理所阐明的是一个“智的世界”,裨使人类“事天”有方,也就是自我料理有力;情理展示的是一个“仁的世界”,教谕人类“乐天”,乐天即知命,知命就是知天;天理将“道的世界”豁然洞开,于此体证,于此践履,便是“同天”。天道天理蔚为超验本体,赋予法意体系和法学家们以穷理明道之责,而几番推陈,演绎为法理。这世界是“道理”合一的存在,法理是它们的产物,同样是“道理”合一,“情理”合一。所谓天何言哉,天何言哉,却原来经由真理、道理和情理,也包括法理,步步为营,一步一个脚印,一点点往前积攒,缓缓展示、点滴晓谕,而下界之人遂徐徐知之也!天道天理不可知,但是,真理、道理、情理和法理可知,它们连缀一体,搭起了天梯,法学家藉由此径,无限接近至上之善,从而,变不可知为知之矣。(






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:09:08 | 只看该作者

由此,则济世、救世、淑世和教世,递次跟进,排挞而出,分别对应于知天、事天、乐天和同天之境,不仅是一切人文追求和灵性寄托的本旨,也是法律料理人生而慰藉人心之枢机。汉语法学作为中国文明之法律智慧,其心性配置,不止于此,而枢机在此,荦荦大端在此。
   (五)寓俗常与超越于一体的价值伸论方式
   也就因此,如上所论,经由“三维四理”而接近天道天理的超越性路径,实际谕含了一个重要信息,就是中国文明将正当性建立于世道人心,而世道人心所蕴藏并表征的是“道德-历史正当性”。“道德-历史”存在于人世,本为人生的轨迹和人心的映照,却又高悬于人世,兀自标格,其显现,其证悟,不仅需要藉由真理,尤需借助道理和情理,竟至于需要诉诸超验性体验。换言之,这是一种寓俗常与超验于一体的价值伸论方式。此种超越性进路以具体、此在和俗世人生来照映抽象、超验和神圣性本体,而于当下即是的修习次第中,藉由我心本性,参证天地,再翻转来印证人间事务。
   此间婉转,可从两面来看。一方面,其于天、天道和天理抱持深切的敬重,以为人生悬鹄,但并非退避人世,径直诉诸灵修以逼进。毋宁,以对于俗世人生的责任伦理的一点一滴、终身不懈之践履,沐雨经霜,来回应其要求,坐实其义理。其之回应和践履,关乎做人,攸切生命的意义,维系着精神世界的救赎,沐日浴月,因而,实际等于是在自觉回应宇宙的号令,而体现和恪尽了一种包容性人文主义的信念伦理,从而获秉超越性。职是之故,其落脚点在尘世、身体、家庭和社群、国族等有限存在,看起来仿佛只在一味“顺从世界”(accommodation to the world),究其实,却是立足人世间以超越人世间,从而,得谓一种超越性人文主义。易言之,其外在形态和内在精神均非旨在反抗世界,亦未一味顺从世界,毋宁,以对于俗世伦理的谨勤履行和人生义务之忠实担当,恪尽人之为人的超拔意义,始终不忘信念,终于此在世界之中而“超越世界”。因而,这样的人和人生,不仅回应了宇宙的召唤,也参与了宇宙的创造。
   另一方面,藉由此径,体会此在人生和人心就等于是在领悟天命,参育天的超越性,有限的生命遂汇入无限的大化,一己的身心乃融会于天地之德。但是,论起步,论修习,论形态,却是在人间,以勇敢而坚忍地履行人世的责任伦理,用一己人身承担俗世义务之漫漫人生长旅中的做人——人而要做人,可见人生之俗世性和生命之超越俗世性——来亲证超越性生存的可能性。其间,尽心知性、身体力行和由近及远、能近取譬,表彰的是心性之无远弗界与生命的无限可能性。进而,古典中国对于祖先、圣贤和天地之祭祀崇敬,非惟报恩报德,表达人生庄敬,实在于重温道德理性,砥砺信念伦理。因而,所谓“参赞化育”,而参与天地,知天、乐天而同天,大致曲尽其境,而道断其旨。昔年唐君毅先生将家庭、国家和天下观念合而论之,指谓不爱国家者,绝对不会爱天下;相反,必须通过家庭意识、国家意识及天下意识,乃能完成天命之性,而此即为“自觉的道德理性”,也可以说就是一种宗教性超越理念,可谓感同身受,原因在此。  它也说明,由此实现的心意感通,对于人类大我的共同意识,也是对于心性之无远弗界与生命之无限可能性的热切赞颂,同样体现了一种此在超越的价值伸论方式。
   在此语境下,无论是“天理人情国法”的运思方式,还是“三维四理”的心性配置,都洋溢着一种不事鬼神、能近取譬的现世性格,直接诉诸人生和人心。就是说,不假上帝之手或者类似的超验存在,却诉诸世道人心——世道人心之至极至尽就是天道天理?,直接以人生伦常及其历史正当性来检验人间是非,由此推导出正义法观念,构成了此种价值伸论方式的重要特征。对于世道人心及其背后的道德-历史正当性的致知方式,不仅未曾取消正义法观念,相反,使得凡此正义法恒存人间,时刻接受世道人心的辨析和检验,从而,获得了公共产品的性格。也就因此,另一方面,人生总是人生的长河,自古至今,不惟身体代际接续,更在于精神一脉庚续;人心总是托付于个体心性,而千万心即我心,我心即千万心,心心相印,始有灯灯相映,由此而有人类共同意识,一灯如豆,照耀着人类大我。换言之,世道人心存续于历史之中,凝结为历史意识和历史理性,而展现着并且涵养着人性的丰富性。是否参悟此种意识,参悟的程度高低,意味着修习程度的差别,也就是对于超越性存在的道德自觉的差别。前文喟言此种运思方式“恰恰对于实践者的道德心性和理智力量提出了极高要求”,缘由在此。要言之,无论是人类共同意识,抑或个体心性,恒不脱“三维四理”的框含,总是辗转于天人关系,而天、天道、天理自在人心,此人心乃万千人之心,也是个体一我之心,使得任何关于是非曲直、公平正义的辨析,都是也不能不是一种公共讨论,指向的总是关于至上之善与人世善好的高悬鹄的,说明任何有关是非曲直、公平正义的法理解说,终究都得诉诸此间超越性的“道德-历史正当性”,而恰恰成就了中国法律文明寓俗常与超越于一体的价值伸论方式。
   作为一种有机衔接、彼此呼应的统一体,“三维四理”的心性配置既设构了天理这一高悬鹄的,以为攀登的目标,而且,它同时等于宣告人间凡俗绝无僭篡的可能。但是,此种设置,鉴于人性本有善根,实在鼓励人人皆可成圣,从而,鞭策俗世中人一心修习,超越凡俗,而臻达生命的超越之境。在此,修习次第非他,不过是在日常生活中体悟人之为人的情理,践履人之为人的道理,由此谨勤做人,恪尽伦理,也就是超越凡俗。——由此,的的确确,人的生命中具有神的观念是一切奇迹中的奇迹。因而,“寓俗常与超越于一体”,不是混融俗常与超越的绝对界限,毋宁,是于统一的现象中分别、抉发其俗常和超越的双重意义。因此,立法者和司法者需由辨别案情,发现其间诸理纠葛,理清是非,还人间一个是非。而这也就是在向正义法观念致敬,让天理之光普照人间,营建起一个光明磊落的家国天下。
   (六)家国天下的政治意识、世界蓝图和文明景象
   如前所述,华夏文明素有家国天下情怀,一种廓然大观的世界主义和世界精神。倚昆仑而濒大洋,骋大漠以驰莽原,此间地缘架构,造就了中国文明极远极近、绝地绝天的人文性格,由此营造的一种政治时空、世界图景和文明景象,深刻影响了古今中国人的精神世界和政治理想。其非家族,非社群,非城邦,非民族国家,亦非帝国形态,也不是一般性的天下,毋宁,乃“家国天下”也。自五帝至殷周,诸夏和四夷分列核心与边缘,公共天下。周初分封下迄战国兼并,分久必合,天下一体化其实反更加速。秦汉一统,终于重建天下,辐射四方,古典中国天下一体化于兹恪成。因而,自《书》《易》以还,历儒学合成,“家国天下”的意象和胸襟,遂成中国民族性格,所谓天下一体,和而不同,而天下犹一家,中国为一人。英国历史学家汤因比以“中华民族逐渐培植的世界精神”揭橥,亦称允恰。
   但是,此种“世界主义”和“世界精神”,确切而言,适为一种中国式“天下主义”。其落诸“家国天下”这一修辞,则内涵丰蕴,指称具体,而外延伸缩自如,无远弗界,不仅表达了一种普天之下的人道胸怀和包容精神,所谓的“世界主义”和“世界精神”,而且,更是一个将个体性位格、社会性关照、普世性情怀和齐生死、一物我的人道精神熔铸一体、万象归本的伟大格局。换言之,它并不否认个体、家、族、社群与国之各美其美,毋宁,正是各美其美,方始有美美与共,从而,适成天下也。由此,中国不仅是一个政治邦国和伦理组织,而且,是一种中华世界,无远弗界,全以文化为经纬,适为廓然大观之家国天下。而政治的极致恰恰在此,人类德性的优美和理想的力量同样在此。相较而言,如若不是围绕着国家而生发,立基于民族主义的爱国主义毋宁只是一种地方意识和家园情怀罢了。因而,就今日在场性立论,则“民族国家”、“帝国”和“普天之下”的一切含义,它们应当秉具的政法、文化和道义元素,尽皆含蕴于“家国天下”,却为“家国天下”所超越矣!
   “家国天下”是古典中国开疆拓宇、立国承家的宏伟实践嘉惠中华文明的伟大修辞,一种伟大的意象,也是古今汉语法学的精神境界和文明品格的殊异之处。子学时代,面临大问题,亟需大视野,遂有大胸襟,诸家言法,总以导约人生、天下归治为目标。孔子宪章文武,念念于导之以政以德,齐之以刑以制,德礼刑政联袂而来,着眼的是行仁天下与正名邦国之大局枢机。孟子深谙徒善不足以为政,徒法不能以自行,故尔标举仁政。仁政不仅是道德理想和政治目标,也是对于俗世权力的有力羁绊,更是置身战国杀戮乱世油然不能自已之有感而发。而民为贵,民为邦本,人民既是政治的目的,也当为政治之主体,读书君子“以德制位”而非“以德致位”,诛一夫可矣。凡此种种,在在发所未发,浩然正大。其乐以天下,其忧以天下,心在治乱,虽陈义高远,要亦不外乎家国天下。荀子杂糅儒法,隆礼重法,德力兼取,认定礼为法之大分,类之纲纪,而法为治之端,君子为治与法之原也。凛于人性和人心之曲,所谓性恶,乃发而为“有治人,无治法”之论,汲汲于人道之极,力主制性而非率性,而尤重礼法,为后世法家开源立宗。经此努力,荀子期期以达的是“德必称位,位必称禄,禄必称用”之“至平”社会,同样是一个家国天下的浩瀚抱负。至于墨管、老庄、商韩和阴阳诸家,无论怀仁抑或酷烈,重礼法还是偏术势,均各有擅场,而用心于此,所系治乱,萦萦念念同样的还是一个家国天下者也。
   此情此志,经学时代一脉沿承,为中国思想学术的主流意志和汉语法学义理结构的文化性格。至清末遭临三千年未有之变局,势急情激,古典诸子魂灵附体,中国文明原始劲道和情志乃勃然焕发,更兼援引西方法意,治道理念既变,遂以宪政法治为现代立国支柱,实为数千年来法制所获最高位置。其将礼法重任转载法治,落诸立宪民主,标志着治道和政道之一大转型。此间缘由,在有一大观念转变以为前提,就是痛定思痛,指认西洋列强强在立宪民主,坐拥法治,而吾国帝制皇权一统,不堪因应民权时代降临、世界早已拓展而全球一体之新局,因而,立宪和法治不仅关乎邦国存亡、救国建国,更且事关文明转型和复兴之枢机。于是,置此新学时代,家国天下的诸子式抱负,特别是儒家的天下主义,遂腾挪拓展,一跃而为全球格局和世界体系的视野胸襟。在此立论,于此设制,为此奋斗,遂成近代中国一切有关立国、立宪、立教和立人的政法文教安排的基本背景。
   当其时,处衰乱之世,沈家本纵览华夏法学,检索邦国治乱与法学兴衰的关联,语重而心痛: 清明之世,其法多平;陵夷之世,其法多颇。则法学之盛衰,与政之治忽,实息息相通。然当学之盛也,不能必政之皆盛;而当学之衰也,可决其政之必衰。……此固旷观百世,默验治乱之原,有足令人太息痛哭者矣!
   因而,法治和法学,与救国、建国和治国,标本互见,体用不二,联袂一体,堪为治道之真理。此不仅沈氏一家之见,实为近代中国无分左右的一大共识,虽苏俄式政道偏锋亦且从认无违。 从而,近世法意,尽在世界大局审视中国,而于中国问题透视全球趋势,则世界政治之内政化,终亦必延展于法制,并决定了法制之能否提澌为法治。逮至民国,居正躬役司法,于此发声,而感怀益深:
   建国事业,经纬万端,非可一蹴而几,必须整个政治发展到高度,然后建国的目的才能达到。司法为政治的一部分,要配着整个政治而运用,而法治主义,实为完成建设国家不可少的条件。
置此背景下,近代中国最早引介的外域法意是国际公法学,而后立宪思潮涌荡,正因为文明冲突的政治单元就是国家,确切而言,是帝国主义时代列国体制下的新型民族国家这一政法建制。 帝国全球霸权与全球列国体制的并存,构成此间生存的基本环境。国际公法运筹其间,庶几乎折冲也,而就当日华夏而言,其要亦不外帝国主义的侵凌利器而已。这话扯远了,话题收回来,当其时,帝制中国遭此强势体制,没法不转型为民族国家,国家建构及其优良政体的提炼遂成时代课题,也是“中国问题”的核心所在。由此,国家间政治内政化,万民法潜转为宪制要求,中国进入了世界历史和全球体系。(






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