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许章润:汉语法学论纲

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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:09:41 | 只看该作者

而治道变革和文明转型,包括“1902”和“1978”,  均以“变法修律”为肇端,可谓事出有因,正打正着,实为以内政应对国家间政治——内政问题国际化了,由此,中国问题彰显了世界历史的多元现代性,从而,获得了普遍性。换言之,开步伊始,“中国问题”就发生在家国天下的大框架中,也只有在此大框架中运思,从而,折冲樽俎于此大框架,才有望在此大框架中获得解决。之所以诉诸礼法-政治架构,将天道、伦常、礼乐与人事、刑政,统筹并观,五位一体,蔚为中国法意体系一以贯之的传统,其因在此。百年之间,汉语法学正是颠沛于此,而无不濡染深重之家国天下情怀也。
   浅者或谓,晚近法意,无论吴经熊氏还是钱端升氏,也不论蔡枢衡氏抑或王伯琦氏,以及张君劢、王世杰诸公,其著虽彰,其言凿凿,却不见政治,了无政治意识,可谓识二五而不知十,入宝山而空手也。究其实,岂止政制与政治,经由法制和法意论述,他们萦萦念念的,是变乱仓惶、风雨飘摇、青黄不接大时代的天下治乱,而充盈于胸涌发笔端的,依然还是一个绝地通天的家国天下也。  此间经纬,岂止法制和法意,又岂止政制和政治。毋宁,家国天下也!而家国天下不仅表见为一种忧盛危明的政治意识,同时反映了他们期待人世善好和列国共处、永久和平的世界蓝图,也是他们衷心憧憬的尧舜盛世的普世文明景象。——其流离必于是,其颠沛必于是,真所谓“吾生有涯愿无尽,心期填海力移山”。此非政治,此无政治意识,则其安在哉?!
   也就因此,包括晚近三十年在内,百多年来,中国心智汲汲于“与发达国家或者世界法治接轨”,以法治作为富强、民主与文明的国家指标和努力臻达的治道佳境,竟至傥论什么“罗马法的中国复兴”,超乎寻常地热情拥抱法律的全球化,以及对于世界法体系之充满信任和善意。凡此种种,当然均源于“中国问题”,而无不辗转于家国天下也。一方面,如此这般,固然是迫于情势,以向这一波源自地中海文明的现代文明靠拢以实现中国文明的自我武装,择善而从之,油然不能自已,一些时候,一厢情愿甚至几达丧失文化自觉的程度;另一方面,则展现了中华民族沛然泱泱之政治意识,进而,终于经磨历劫中所能臻达之政治成熟。——文明规模如中国这样的国家,其人民和学人,天然不得不在全球格局和世界体系中运思,将自家运命和本国的存亡,连接于五洲四海之风云。兴衰之际如此,振弊起衰之际益且如此。此为宿命,亦为启示,而恰恰是吾土邦国之天命也!
   其间重要一点,也是汉语法政学思逐渐体认而愈益清晰梳理出来的一脉理路,就是国家理性和优良政体的内在关联。 就是说,家国天下的理想和抱负,恰恰需从民族国家建构起步,并托付于民族国家时空。另一方面,国家建构只有奠立于并托付给优良政体,才得妥帖,进而,也才有望安放家国天下,进而致力于家国天下。理论而言,立宪民主、人民共和的优良政体表征“现代中国”,承载着国家理性,因而,建构优良政体的努力实质上就是提炼和形成现代中国的国家理性的有机进程,同时,也是将国家理性肉身化、建制化的国家建构努力,一种国家理性的自我制度武装和理念升华。“现代中国”由此意味着“政治中国—民主国家”与“文化中国-民族国家”的有机统一体。而且,以优良政体来承载国家理性,也就是在规训国家理性和权力意志,确保国家是并且永远是一项开放性的公共事业。只有承载于优良政体的国家及其国家理性,才能获秉伟大的道德尊严。就“现代中国”而言,国家作为民族理想和公民理想的交汇之所,理当成为全体公民和平共处的共和家园,使得国家建构的努力同时是一个兑现民族理想和落实公民憧憬的双重政治建构进程。优良政体作为这一政治建构进程的核心,百年转型追求的重点,从来就处在这一交汇的中心,将眼前现实政制和浩远政治理想的参差表露无遗,使政制功利与政治公理的扞格辐辏一体,迫使此种用功,力抉优劣。就此而言,汉语法学以法治为径,所致力的更为深远的目标为立宪主义的优良政体,而最终目标则在于藉此为“现代中国”的完满呈现加冕也。
   百多年来,总体而言,连同整体性的法政学思,汉语法学始终秉持这一政治意识和文化自觉,致力于以法理品格坐实国家的政治定位,努力促成华夏邦国之为公民政治期许与法权规训的统一体。其情其景,正为国家间政治内政化和中国问题彰显其普遍意义的交互激荡的时代景象。在此,尤其是近年来的汉语法政学思愈益清晰而强烈凸显的一脉理路就是,政治的公共性意味着可协商性和开放性,前者基于相互承认的法权,后者表明大众参与和治理,经此铺陈,政体获享正当性与合法性,进而保证政治的稳定性与可持续性。其间经纬,不外乎“主权在民,授受以公;治权在贤,临治以仁”,而与强权政制、霸道政制和腐败政制划清界限。天下是天下人的天下,由此可望自“平天下”而“公天下”,以最终实现优良政体治理下的“王天下”的政治景观。此亦非他,照例还是一种家国天下的政治意识、世界想象和文明憧憬也!将近百年之前,梁公巨川先生投湖自尽,行前留下万言《敬告世人书》,喟言“吾国数千年,先圣之诗礼纲常,吾家先祖先父先母之遗传与教训,幼年所闻,以对于世道有责任为主义。此主义深印于吾脑中,即以此主义为本位,故不容不殉。” 士志于道,天下兴亡匹夫有责,蔚为数千年吾国文教涵养之优良心性,不惟存诸巨川先生这样的往圣先贤,亦且见诸延绵法意之家国天下的政治意识、世界想象和文明憧憬。此为学统,亦为道统,而恰恰同样是汉语文明法学家们的精神命脉所在矣!古今比对,灯灯相映,一切了然。
   (七)汉语思维及其风格美学
   但凡成熟的法律文明,必有一整套浩繁而精准的语义表意系统。其作育和成长过程,大致也就是此种法律文明落于型制、走向繁盛之际。其为“法言法语”,一种社会方言,承载规范,表述法意,展现着这个文明的思想内涵、思维方式、精神气质和风格美学。如同本章第一节所述,“其旨趣和风格,与孕育它的生活世界正相表里;其规模和深度,与文明本身恰成正比。”如果说语言是存在的家园,那么,“法言法语”便是法律规范和法意体系的存身之所,也是规范和法意得以运思的工具理性的自我武装。就此而言,汉语表意系统之成为一种“法言法语”,在于它赋予了中国法律文明的意义世界以自己的语言形式,并组织起和承载着规范世界,讲述了一个法律的实践性运用及其表意体系之间的往还交通的故事。经此转折,“法言法语”不仅载述世界,而且还在建构世界,也就是创造事实,进而随着新的事实的产生,再翻转过来为此事实铺置一套语意体系,反过来发挥表意系统的社会政治功能。
   1.历史谱系
   自1902年清末变法以还,历经百多年来五代法学家的长程奋斗,汉语世界大致形成了一整套专业化法律表意体系。其为一种分享的语际媒介,在赋予法律人以专业性的同时,凝聚和集合了法律人共同体。其间,主要由职业法学家们所组成的法律学术共同体,筚路蓝缕,厥功至伟。他们通过著述和讲授,形成大家通约的法律学术语言,也就是法典和司法的应然工作语言。揆诸史实,现代中国法学诞生于法律人之手,法律学术语言是汉语世界法言法语的源头,也是正式法律用语的试炼形式。历史而言,它们首先经由学人的翻译提倡,引入和培植于国中,然后为立法机构所采用,最后表达为中国清末、民国和此刻的正式法律语言。自1844年刊行摘译本万忒尔的《万民法》, 1864年刊行美国公法学家惠顿的《万国公法》, 至清末大规模迻译西律西学,一整套西式法言法语随之涌入汉语世界。点滴汇聚,代际积累,勾沉翻转,逐渐形成了现代中国的法律表意系统,终至有今天这番规模和气象。换言之,现代中国法学的语汇体系,尤其是民刑事部门法的专业术语,几乎全部源自翻译,而适成移植型法制和法意。当其时,为着介绍西方世界法制法意与概括本土生活世界的新型体制,一时间找不到对应的汉语词汇,法学家们甚至不得不生创语汇。而积久成习,它们也都逐渐融入汉语法意,早成汉语法学运思的当然表意单元。当着汉语法律文明已有的概念和范畴不足以包容更加广大的意义世界之际,非有足够的语汇表意工具,才能涵容吸纳其他文明的意义单元,由此海纳百川,文明容量日益增大,蔚为文明大国。这一切都以创造性的形成汉语法学的表意系统为前提,起点却正不外翻译。
   当然,如此作业,代价深重,一整套帝制中国历经两千多年逐渐砥砺成型的“法言法语”体系,惨遭拦腰截断,几乎悉遭抛弃。而通过翻译,尤其是对于日语法律语词的移植和借用,藉此所构造起来的现代中国法律文明的表意系统,虽说大致建构起了一套“法言法语”,并且丰富了汉语法学的意义含量,强化了汉语法学的表达空间,但在相当长时期内,却与中国的生活世界和意义世界之间,未能完全贴切,甚至于存在辞不达意的尴尬,也是明摆着的事实。 直至吾辈第五代法学家研习法律之初,此种隔膜和尴尬依旧,正说明一种移植性专业语言,需要长时段的磨砺,历几代人的淘洗,经千万人的语言实践,才能翻转而为母语般的贴心贴肺。 所有的语词背后均潜含着意义,意义表达的是思想,而思想必得借助于语言才能传播于文明共同体,流布于每一位文明共同体成员的心智。因此,没有语言实践的自由运用就没有思想的自由,也就没有法意的创发,进而有运用语词来组织规范,藉由规范以网罗事实的法律实践。而一个缺乏创造生机的法意体系,终究难以实现事实与规范的良性互动,无法促成生活世界和规范世界的有机协和。如同百年之前,当今中国仍然需要此种连缀、沟通的辛劳实践,而一个事实与规范对应贯通、法制和法意和谐不悖的“现代中国”,不仅是理想人世的历史前提,更是惬意人生的制度保障。
   2.三大特征
   除开上述历史谱系,刻下汉语世界的“法言法语”表意体系,大致有以下三大特征。
   首先,当今中国的法律表意体系呈现出“混搭”现象,杂乱纷陈,却又多元一体。从词源来看,舶自英美法系和欧陆法系的法律语汇蔚为主体。此在部门法领域,尤为突出。当然,部门有别,侧重不同。例如民法多受德国法律传统影响,其体例和语汇,基本源自德语法学和法语法学。刑法则更多苏俄痕迹,一些语汇亦且多所通用。上述法律语汇,不少经由日译转口,因而濡染当年日译色彩,如所谓“保安处分”、“推事”,等等。其中一些,如“宪法”“宪政”,经历了汉语古语到日文法律新词,再至引回中国成为法律新词的家世背景。这一脉法言法语,从1864年汉译《万国公法》始,到清末变法修律,再到民国法律的实践砥砺和法理斟酌,至1970年代末经历三十年的隐伏后再度浮现于中国大陆法律和法学,历时百年,大致成型,构成了现代中国汉语法学表意体系的主干。迄而至今,它们分布为大陆和台岛两支,而有集聚合拢之势。与此同时,源自苏俄的法律语汇如“犯罪构成”及其意识形态,于1950年代开始进入汉语法律语汇。它们和源自根据地的革命法律理念汇合,组合于当代中国的法律表意体系中,虽日渐淘汰,却依然所在多有。此外,古典中国的法律表意元素,诸如“故意”、“过失”等等,在赋予现代法体系之下的重新组合和阐释后,侥幸存活于法制和法意之中。特别是矜老恤幼、仁爱诚信、礼义廉耻等价值理念,经由人格平等、意志自由和诚实信用等法律概念的翻转,获得了义理延续。可以想象,当年丁韪良诸辈迻译西方法律著作,肯定有一个利用既有汉语律学术语对应参酌的过程,如能就此勾沉爬梳,对于呈现西方法学东渐的轨迹,复原现代中国法学的诞生进程,必定具有重要的文化历史价值。 总体而言,历经百年语言实践,当今汉语法律表意体系已然完成了汉化过程,多半落地生根,混融于刻下这个“社会主义法律体系”之中。
其次,也就因此,其“学者法”特征显豁,虽说强调“人民性”,或者,“简明易懂”,实际上,例属高度抽象的法律人为理性的产物。此一特征,在所谓的“民商法”领域,尤为突出,更不用说像知识产权、海商法、海洋法和WTO法等高度专业化、技术性的领域。盖因凡此“民商法”,基本上成套舶自欧陆。不来则已,一来就是整个体系。欧陆的私法体系直接源自罗马私法,经由罗马法复兴运动和近代两三百年的重新阐释,(






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:10:09 | 只看该作者

几经翻转,早于十九世纪臻达高度成熟,而以《德国民法典》和《瑞士民法典》作结,蔚为典范。二十世纪初叶,中国现代法制发轫之际,接引的就是这一成熟法制,故尔,其以“法律的公理体系”为鹄的,而以“一般性条款”和“概念的金字塔”为特征的高度抽象的法律理性构造,倏地进入中国,使得近代中国的法制建构从一开始就在此起点上踉跄迈步,奋力前行,所谓的“法言法语”遂成法律职业小圈子里的社会方言矣。就此亦不妨说,自移植之初,中国法制进程于承受这一波西方法律的理性化、客观化之利,同时即已蒙受其蔽了!
   此一家世渊源和转世背景,造成了现代中国汉语法学表意体系之优劣互见。一方面,高度抽象和专业化的法言法语为这一共同体提供了便易的交际手段,同时,使得其进入和招募新鲜血液的门槛效应立现,一定意义上不妨说有助于法律行当的专业化进程,从而,至少在规范建构的意义上,有助于中国的法制进程。之所以一段时期内以及直至晚近几年间尚有“反对法律神秘主义”的叫嚣,正说明资格不够,入门不得,则拆门卸槛,将大家抹平,惟让权势豁然,其因在此。当年清末和民国的立法以此立基,虽说并无充实的事实基础,但却为旧政制以及后来新兴的民族国家搭建起法律屋顶,彰显其政治善意,谅非虚言。的确,诚如一位当代法国语言学家所述,“思维的整体性和表象的完足性一旦变为词语,就必然被打破”。换言之,语言取消了世界的共存性和可思之物的整体性,言语活动只是把外部世界跟思维衔接起来,它制造出自身的分析时段,语言符号在这个时段内延展开来,外部世界的时段遂遭取消或者抹煞。 也就是说,语言所建构的是自己的世界,须要等到外部世界历经蜕变,完全复合其描述,则词与物方始完全贴合,世界重新获得了完整性。就此而言,晚清以还的大规模汉译西方法制法意,制造了一个“法律屋顶”,直到今天尚未完全拢合于地基和房厦,而有待“法言法语”引导下的生活世界和规范世界的努力。另一方面,凡此法言法语历经世代而形成,再加上经由汉译而落地,常常只剩下一副冷冰冰的骨架子。诸如“谋反”、“谋叛”、“谋大逆”一类褒贬立现、几达口诵心传的本乡本土的表达,为“颠覆政权”等更为“专业化”的语汇所取替,致使其内涵的历史深意和价值倾向性流失殆尽。其好处是“客观”、“中立”、“理性化”,其缺点是轻若浮皮,造成规范世界、意义世界和生活世界之间出现巨大鸿沟。的确,修辞具有遮蔽现实、减弱震撼、乃至于误导读者的“隔离”效果。乔治?奥威尔说政治语言“主要由委婉含蓄的隐语、偷换概念的诡辩和纯粹掩饰的含糊其词所组成”。 如同用“拆迁”指谓对于农民和农地的野蛮掠夺,此种“政治语言”用“平定”(pacification)、“清除不可靠分子”(elimination of unreliable elements)和“人口迁徙”(transfer of population)或者“边界重勘”(rectification of frontiers)来分别表达屠戮、政治迫害和种族驱逐。 由此,一场蓄谋已久的罪恶似乎在语词的翻复间变成了某种纯粹技术性操作,修辞者由此躲进一个仿佛得以逃避罪责的安全空间。法律语词暨藉此所进行的运思,具有中性化特质,濡染着一种公文式的冷静或者冷漠,呈现为似乎客观的第三者眼光,同样具有将生活世界、规范世界和意义世界两相隔离,从而“蒙蔽”之效。当着此种语义体系经由移植而来,似通非通之间,则其效果尤甚。
   再次,汉语特有的构词法,使得汉语法言法语表意体系独树一帜,形成了形义意会、简明凝练、节奏明快的特征,并深刻影响了汉语世界的法律思维方式。古典中国律典中的遣词造句,因为经历数千年提炼磨洗,素以精炼著称。这也是古典汉语的优点所在。例如,以“笞、杖、徒、流、死”状述五种刑罚,其凝练简明,非拼音文字所可比拟。就中西交汇之后现代中国的汉语法言法语表意体系来看,可分几层来说。第一,汉语一字一义,经由字与字的组合,可以生成无数词组,从而不仅展现出其创意的无限可能性,而且,有助于理解和记诵。以“法”为例,经由偏正结构或者述宾结构、述补结构的铺排,几乎可以将所有部门法名称和相关法律活动、法律事件和法律过程,含括在极为简短的语词中。就偏正结构组词来看,如“宪法”、“民法”、“刑法”、“诉讼法”、“组织法”,或者,“政治法、社会法”,“公法、私法”,“立法、司法”,“守法、合法、违法、护法”等等,中心语词不变,只需变换前面的定语,即可生出无数词组。相较而言,西洋语言则需另造新词或者词组,极大加重了记诵和理解负担。就偏正结构中的状中结构来看,如“法制”、“法度”、“法系”、“法人”、“法则”、“法典”、“法规”、“法理”、“法意”、“法官”、“法科”等等,不一而足,只需变换定语后的中心语词,即可生成新的语汇和意义。广泛运用词根复合法构成新词,以及汉字的表意性与汉语的意会性征,使得此种意义单元形式简扼,并在适当组合后具备生成无限意义单元的可能性,恰恰表明汉语不仅是一种极为经济的语言,而且,是一种高度成熟而圆融的表意系统。第二,汉语多两字或者四字词组,形成了特有的音韵感和节奏美。以“无罪推定”对译presumption of innocence,不仅行文简捷,而且四字组词极富节奏感。 虽说中西法律表意体系各有擅场,但汉语表述的简明扼要,凝练而富有节奏,在此确乎独占鳌头。 而且,汉语多以双音节词为主,许多四音节词经久适用,约定俗成,亦可进一步简化为双音节词。如“法学理论”简称“法理”,整个民法及商法系统简称“民商法”,“刑事诉讼”与“民事诉讼”简称“刑诉”“民诉”,“诚实信用原则”简称“诚信原则”,“刑事辩护”简称“刑辩”等等,极大地节约了沟通成本,提升了表意效率。
   凡此种种,不仅展现了汉语法言法语的表意特征和表意能力,而且,影响甚至决定了汉语法学的思维方式,由此造成了古典汉语法学的风格美学,以及现代汉语法学应当与可能具有的风格美学。论及古典汉语法学的风格美学,则名家传统、魏晋玄学辨名析理的功夫和旨趣,在张斐《注律表》中一览无余。至《唐律疏议》,更兼义理丰蕴、儒法一体的雍容,而措辞张驰有度,行文徐疾裕如,可见心胸气度。就现代汉语法学应当与可能具有的风格美学而言,举更具规范主义的部门法为例,以史尚宽、王泽鉴等为标本的专业化写作,承继了清末以还历经磨练方始形成的汉语法学表达方式,经过几代人的磨砺,堪为样本。至于法律哲学之思,遍检百年文献,尚未发现文采与哲思兼备,法理共哲理辉映,堪称样本的文本。在中国大陆地区,惜乎历经“运动”,意啼牢结捆扎,“新文化”后慢慢砥砺成型的现代汉语的清新晓畅不见踪影,古典汉语的雅致与温文亦且道丧学绝,相反,“新华文体”猖獗,以致刻下法学表述要么等因奉此,味同嚼蜡,要么粗粝不文,糙陋有加。此于部门法学未必致命,但于通常所谓理论法学和法律思想研究,则为重伤。就“等因奉此、味同嚼蜡”而言,可能正是形同机器说明书的部门法叙事的宿命,本不足为怪,亦不致深责。不过,话说回头,晚近三十多年的起居生聚,在第五代和第六代法学家群体中,好歹涌现出了若干学人及其作品,其以斯文雅驯为己任,并且多少恪尽其任。虽说数量有限,然而,若果此脉发育,踵事增华,假以时日,必有可观。因而,立法和司法之积累素材,充沛的著述和代表性学人的涌现等等,是造成汉语法学洋洋大观之必不可少的铺垫性作业。
  

   四、条件与特征
   在以下的篇幅中,笔者择其要者,举列五大因素,略予阐释。凡此五种,概为汉语法学标立世间的基本条件,也是汉语法学有别于其他文化类型法律智慧的技术特征。其与“学理内涵与文明品格”这一实质特性互为表里,自内而外,共同构成了汉语法学的完整形象。它们包括但不限于:历史地积累的丰富立法和司法素材,充沛而高水准的著述,代表性法学家和开宗立派的法学家集团,一整套精准优美的表意系统,以及传承法意、培育法学家的人才训育机制,等等。
   (一)历史地积累的丰富立法和司法素材
   一切法律文明,无论是英语法学、法语法学抑或德语法学,其之蔚为型制,而得以称为“英语法学”、“法语法学”和“德语法学”,或者“英国法学”、“美国法学”、“法国法学”和“德国法学”,必有丰富的立法与司法素材以为基础。根基既实,则枝繁叶茂。其为素材,历经长时段立法和司法实践而逐渐累积,在为生活世界铺陈规范世界并构成了生活世界的有机组成部分之际,提供了法学的知识和思想对象。法学从业者立基于此,钩沉运思,爬梳剔抉,心脑并用,诉诸文思和文字,方始有法学的知识体系、理论体系和思想形式。之所以说“历史地积累的”,就在于其得经历相当的时段,往往是数百年、上千年的锱积铢累,始能提供足够的立法样本和司法案例,呈现出此方水土规范世界的大致模态,展示清此方人民有关规则之治的运行风格,而后得窥其规律性,自觉其所谓民族性格和文明典范,特别是含蕴其中、一脉逶迤的法律理性,从而,法意生焉,法学兴焉。因而,规范世界是伴随着生活世界的实践而层累地形成的,意义世界立基于二者之上,循沿着它们的轨迹而行进,伴随着它们的成长而成长,提抉其意涵而丰润。也就因此,历史理性构成了这个世界的基本逻辑,也是一切人民赖以为生的生存之道。法学的功用在将生活世界和规范世界的历史理性与实践理性,几经辗转,披沙拣金,抽绎为意义世界的逻辑理性和价值理性。完整但未必完美的人间世,不外乎是由它们重叠交叉所构成的起居生息之所。歌哭于斯,劳生息死,人间有道,民生有福,则立法为度,其之居间厥功至伟。
   1.德语法学
   即以德语法学为例。德语法学兀自标立,骎骎乎后来居上,尤以历史法学派和《德国民法典》称誉世界。其之理念和风格,不仅散播于欧陆和亚非后发国族,而且,甚至于深刻影响了普通法世界。 受其影响的,就包括著名的奥利弗?霍姆斯大法官。  “一战”既败,德语法学随其国运衰颓而仿佛音消响歇,一时间似乎人人避之唯恐不及,其实,其影响早已辐射四方,并非国家间政治中阶段性的“政治正确”所能抵消遮蔽。要言之,历史法学和《德国民法典》均为德人十九世纪百年作业,历四、五代人奋斗挣来的善果,早已成普世性法律智慧。
   但是,就法律文明言,百年之期,无法成就,非有前期厚积,不能有后来之勃然喷发。实际上,迨历史法学派出世前,德人励精图治,急起直追,经历了三数百年的罗马法研习过程,又有自民谣、习俗、历史传统中搜罗整理自家规范世界的勤谨作业。还有,当其初,德人选派学生远赴意大利学习,择善而从,也算是“忍辱负重”。如此这般,历经三数世纪,普鲁士德语文明的法意体系成为他们所标榜的罗马法遗产的正宗继承人。 又经过十九世纪的百年风雨,凡四、五代人的生聚积蓄,这才终于酿出了历史法学这坛老酒,形成了蔚为时代风潮、影响全球、烂漫不朽的历史法学派。所以,迄至1900年,世纪之交,德语法学才能一举推出《德国民法典》和《瑞士民法典》,其为法典化的典范和颠峰,迄而至今,世罕其匹,竟或无一例超越之。
然而,凡此实证法意义上的立法成就与思想形态意义上的理论成就,作为规范结构和理论建构的典范性个案,最为重要的,还是有赖于此前三、四个世纪的立法和司法实践以为基础,从而,提供了如斯思想对象。而历史纵深,则为浩瀚的古典罗马法律法学遗产。《德国民法典》是法律家给法律家们制定的,法言法语表现出高度的学院化倾向,文句繁复而抽象,“概念的金字塔”风格反映出立法者深受“查士丁尼法典”这一罗马法传统的深重熏染。远的不说,但就《普鲁士大典》(Landrecht)而言,诸法合体,林林总总,凡一万九千条,试将生活世界网罗殆尽,竭尽规范体系化之能事,可谓理性主义一转身而达致罗曼蒂克的典型。不动则已,一动雷霆,是那个狂飙突进年代的遗风流韵。宏则宏矣,雄则雄矣,无奈生活世界变动不拘,如流云,如过风,殆非理性主义的规范体系所能全盘笼罩。此前格林兄弟爬梳德意志习俗,整理其格言谚语及其蕴涵其中的生活规范,(






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:10:46 | 只看该作者

其实也是一种立法实践。更不用说德意志传统中就特定案件咨询法学教授,而于“理论与实践”之间牵线搭桥的优美门风所积攒下的司法素材。其之高标郡望,如切如磋,实为法律行当难得之古典风范。
   英语世界及其英语法学,法语世界及其法语法学,同样拥有千年以上立法传承,立基于此,方才有引以为豪的法学成就。单就英语法学而言,其长达千年的普通法实践及其逐渐形成的判例法传统,容立法和司法于一体,再加上议会制定法的积累,为法学研究提供了丰沛的素材,历代传承,有以然哉。特别是进入全球殖民时代之后,跟随坚船利炮和哈里路亚,普通法于各大洲开枝散叶,真正是多元而一体,蔚为大观。考诸人世,可能仅有古典罗马法可堪媲美。
   2.现代中国积累立法和司法素材的工作已然就绪
   中国具有绵远悠久的成文法编纂历史,亦有浩瀚繁杂的成例判解。其规模,其沿承,举世无双。但就成文立法而言,其型制规模、义理规范两相贴合以及立言修辞之精准深致,堪为古典时代的典范。此为历史纵深和文化遗产,早已镂刻了中华法系和汉语法学的基本性格。撇开这一切,单就清末变法改制以还晚近一百多年而言,清末王朝、民国政制和过去三十年,其已累积的立法和司法素材,亦且洋洋大观。实际上,一百多年间,中国进行了规模空前浩大的现代立法实践,积累了浩瀚的立法资料和司法素材。如所周知,从清末变法,到北洋政府颁布新律,再至民国政制以《六法全书》总集其成,到刻下政体最近三十多年里进行的社会主义法制建设,四个阶段,藕断丝连,环环相扣,展现的是中华民族为“现代中国”修葺法律屋顶的不懈努力,映照的是“伦理文明秩序”向“法律文明秩序”艰难转型的强毅力行。清末变法为时虽短,前后不足十年,但却大致擘画了现代法制的初期型制。其标立新法以改良旧制,更张政制而建立政治,经营法政以图国家建构,凡此匠心与用意,深刻影响了后来中国的立国立宪进路,虽革命而不废,历三世竟始终。当其时,举凡现代国家必需的基本立法,均已提上议事日程,不少已然脱稿,而为中国现代法制大厦先奠一砖。民国庚续血脉,虽动乱频仍,烽火连天,却弦歌不辍,在清末稿本的基础上,终于制定出现代国家所必需而表彰其政道的基本法律,概以《六法全书》笼统,实为现代中国取得的最为卓著之法律成就。晚近三十多年,立法先导蔚为一种法制建设路径,受此影响,大量立法出台,官方更于2010年宣布“初步建成社会主义法律体系”。  虽说宣告与实际尚有差距,口头标榜未必贴合真实动机,特别是体系缺口无法遮挡却又一时间难以为继,但藉此彰显立法成就,说明立法成为政治正当性的纲目之一,则属显然。
   尤需提出的是,由于中国时空下现存四个法律体系,并以三种官方语言表述之,一方面,固然加重了经由统一的法律体系落实民族国家体系的负担,表明“现代中国”的国家建构尚未最终完成,另一方面,则其多元性和丰富性,特别是含纳异质的国家能力,反而厚植了立法和司法素材,恰恰有利于汉语法学心智于多元比勘中披隙导窾,辨析其异同,总结其得失,评判其良窳,进而登堂入室,概而为理论陈述。至于清末以还,如今两岸四地之司法实践,其所累积而需爬梳翻复之成案成例,其所昭示之法理冲突和义理脉络,其所展现的中国式据法立判、循例求理的行事风格和心理态度,特别是民初大理院和现今中低级法院司法实践所累积之成例判解,更且繁富多元,深根宁极,深长隐厚,足以养殖一个泱泱法学。
   是的,通常所谓立法,概为这样一种过程:法律家经由立法程序,倚法律规范为具,经由网罗和归置生活世界,将林林总总的世道人心完型为规范形态,进而条分缕析,条贯部分,归纳为规范体系。在此,基本规律是,有什么样的人世生活,就有什么样的规范形态,法律规范再现和复述生活,让人世存在获得了自己的规范存在;反过来,法律规范经由归置生活事实而规制人生,进而料理和照拂人心,终亦必造就生活形态,也是应有之事,而为当行之义也。尤其是在转型时段,经由法律移植而锻造新型法律体系之际,此种情形尤然。在规范实证主义立场观之,此即人间秩序,也就是所谓的法制形态。因而,对于生活世界的完整呈现和真实复述,是立法的目标,而为良法良治的基础,恰为立法者的使命。司法据此因循,方始具备辩理行义、践行校正正义的可能性。
   就此而言,迄而至今,笔者体会,“现代中国”通过法律规制生活以积累立法和司法素材的工作早已就绪,而且,此一历史进程本身早已并正在创造自己的思想与理论形态。实际上,置此厚植之立法和司法素材,这样的作业早已开始。其间,虽有1950年代中期以还为期大约三十年的摧残,历史脉络似有断层,但晚近三十年却以勇猛精进概予历史补偿,致使“改革开放”后三十年蔚为近代中国的一个黄金立法时期。从而,相关研究跟进,且行且思,行行复行行,才是正事儿,也才会终成正果。这里,姑且不论对于古典中国法制和法意的研究,近年对于最高法院的研究,就颇有一些路子正、有分量的著作, 有关司法的批判性审视和论证性说明,亦且产量不小。在民国法律遗产方面,有关大理院司法解释和台岛大法官会议的司法解释与判决的整理和爬梳,多有像样的作品。特别是大理院的大法官判决,执笔之际,时值人世板荡而新旧递嬗,有司衙门却能静心敛性,将抽象法理,包括其所接受的西式法理,经由自己的运思掂量后再运用于具体个案,允值厥中,实在不易。其间彰显的法律推理及其对于世道人心与西方法律理性的经权,对于公平正义的情境性判准与普通百姓借助司法以求解民间怨愤的诉求之恰予调和,进至于入情入理、合情合理之境,均有所尝试,均有所收获,实在可圈可点,而为现代中国汉语法学之宝贵精神财富。
   凡此归总,构成了今日汉语法学的基本条件,也是其本当贴切因应的基本内涵。珍视这一份法律财富,善待这一份法律遗产,细大不捐,深耕易耨,则汉语法学之繁育兴盛,充沛而高水准的著述的涌现,必当登高自卑,日增月益,顺流而下,汩汩滔滔。
   (二)充沛而高水准的著述
   一切法律文明和法意体系——不管德语法学、英语法学还是法语法学、西/葡语法学,之所以能够形成一个关于人世规则之治的知识、理论、思想、乃至于信仰的体系化形态,相对自恰而又充满开放性沟通交往的意象,必以充沛的著述为形式。数代法学家经年累月积攒的浩瀚著述,叙事写实,析理辩思,传情达意,在展示和描述民族的法律实践及其义理结构的过程中,提炼民族的法学理论,提澌民族法理思考的力度和劲道。而且,在此代际沿承、前赴后继的思想长旅中,众星捧月,云蒸霞蔚,必有代表性法学家跻身其间,奉献高水准的著述,而表彰这一法律文明的理论涵养、思想力度和优美门风。萨维尼和施密特及其煌煌巨著之于德语法律文明,一如波蒂埃(Pothier, 1699-1772)、惹尼(Gény)和萨莱伊(Saleilles)及其著述之于法兰西法律文明,梅特兰、梅因和哈特及其作品之于英语法律文明,沈家本、伍廷芳和吴经熊及其心血文字之于汉语法律文明。无此充沛之著述,则无以集聚和彰显此种文明之法律智慧;无此代表性学人之高水准著述,则其法律智慧纵便丰瞻,亦必若哑若黯,了无光华。
   1.百年汉语法学的成效
   古典中国,诸子以下,历经汉晋,律学著述灿若繁星。尤其是有汉一代,无数经师转身治律,极大提升了法律研究的义理水准,致使汉语法学高起点,在经学时代犹如玉树临风。隋唐以还,儒法合流的义理结构细化于条文肉身,法典体制基本完备,法制大局既定,则义理探讨遂归经义格致,落局于家国天下的总体框架,愈见醇熟。在经义研习中盘点政道与治道,于政道和治道格局中省思法制和法意,而念念于人生和人心,概为吾国一贯风格。其极致和深广,便是家国天下的政治意识、世界蓝图和文明憧憬。与此同时,私家注律,亦且代不乏人,以迄于清。其为汉语文明的宝贵法学遗产,至今有待后人盘点清理,于亲炙中庚续香火,发扬光大。
   往昔比较法制史和比较法学研究,每论中西法学,辄以古典中国职业法学家及其著述之阙如相诟病,实为天真的误解。盖法制形态及其义理结构大局既定,学理多半难长进,需待转型时刻来临,方始腾挪飞跃,而有充沛著述行世。故尔罗马陷落之后迄近代法政学思登场之前,中世欧洲亦无多少法理论述,每见于神学叙事,如托马斯?阿奎那者流,实情同理同。西方自宗教文明秩序转型而为法律文明秩序,见诸16-17世纪前后开始之大转型,故有近代早期地中海文明以还法政著述之日繁月盛,尤其是十八、十九世纪,尤见其盛。中国迎应这一转型,以法律文明秩序取替伦理文明秩序,时在十九世纪中后期。在此之前,礼法型制及其义理结构沿用既久,管用,有力,足能打理人世,应对柴米油盐,自无自我更张之必要与可能。在此之后,世危情急,乃有自器物至义理的全盘改造,中国文明升级换代,于是,法学重光,蔚为显学,以迄于今。其著其述,起于日积月聚,而终亦必日升月恒矣!
   实际上,今日中国,经由百年辛劳,早已攒下丰盛法学遗产。晚近三十多年,“拨乱反正”,汉语法学中人,以第四、第五两代法学家为主体,接续前思,劳心劳力,终于初有所成,不当妄自菲薄。时至今日,无论何种法律部门或者任一法律学科,单就既有的文献资料言,总算丰富,足备咨考,而这是数代人积攒下来的善果,映照着这个民族的心事和心史。就特定主题来看,无论是立宪民主、人民共和与司法独立、议会至上,还是法律的正当性与正当程序原则,也不管什么公司人格肯定说否定说,抑或犯罪中止与共同犯罪,但凡当今法学领域思维所及,均有丰富中文著述与采撷四方的译述。与此同时,清末以还半个世纪里几代人心血凝成的大量法学著述精选重刊,台岛法学作品畅流祖国,说明百年法意终于接上了头,空间于瞬间变成了时间,而它们营建了这个我们栖息其中的世间。如斯法理刊布于世,天下学子一卷在手,等于重温其精神进程,想见其筚路蓝缕,而触摸着华夏神州嬗变转型的铿锵脉搏。 其间,对于外域法意的译介,更为百年以来最为繁盛,其于扩展汉语法意的眼界和心意的同时,经由几番吸纳吞吐,终必有助于汉语法学的发育成长。
   凡此表明,百多年来,汉语世界法学家们的努力基本有效,在为新型法制提供理想蓝图和施行原理之际,并为既有立法和司法提示批判性法意。同时,作为既有基础,嘉惠当代,亦必为后续发展提供必要的思想和材料。后学以此立基前行,更上层楼,于前后接续中光大法意,方始有灿烂之前景。瞻前顾后,不妨说,百多年来,汉语法学代际沿承,劳心劳力,对于中华民族的法律实践慎予理论性思考而积攒下了人世治理的法律智慧,而以法律智慧应对急遽转型和规模浩瀚之中国的立国立宪大业,付诸文字,传之后人,实不枉构筑民族法律心灵的伟大努力这一评语。
   2.在理论法学和法律史领域,汉语法学可能有所作为
若谓缺憾,则缺乏高水准、代表性著述,堪为一例。这样说,并非是指百年汉语法学无一佳作。事实上,沈家本先生的《历代刑法考》,薛允升先生的《唐明律合编》、《读例存疑》,程树德先生的《九朝律考》,杨鸿烈先生的《中国法律对东亚诸国之影响》,瞿同祖先生的《中国法律与中国社会》,戴炎辉先生的台湾乡治研究和唐律著述,以及吴经熊先生的英文法哲学论著,历经淘洗,已然蔚为精品。  他如陈顾远、徐道邻、李贵连、俞荣根、黄源盛、何勤华、邱澎生、梁治平、朱苏力、徐忠明、张中秋诸贤,连绵几代,皆有所创发,皆有所会通。但是,即便如此,通观百多年来的汉语法学,成批量、齐展展、密匝匝分布于各个法学门类的精品阵势之阙如,却为不争之事实。尤其是晚近三十年来的汉语法学,仅就中国大陆情形来看,除开“意啼牢结”桎梏,因而,忌惮之下躬腰屈身有以然哉,则穷则变,变则通,而病在“糙”“躁”二字。本来,现代汉语法学发展至1950年代初期,半个多世纪里,三代人拼命努力,犹譬日上三竿,华光满天,正是辛劳作业有所收获之际。当其时,就吴经熊、钱端升等第二代法学家与梅汝璈、蔡枢衡等第三代法学家而言,正届壮年。人生阅历既丰






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:11:17 | 只看该作者


学思累积经年,现实的立法和司法轮廓毕现,自当翻箱倒柜,笔扫千钧,一吐胸臆。——正为有所斩获的人生辉煌季节嘛!可惜,一树翠英,无限风流,尽皆雨打风吹去。逮至1957年以还,汉语法学几陷万劫不复境地。  因而,晚近三十年呕心沥血,拼命干,做到今天这一地步,实为不易。但也正因如此,则垂范久远的代表性著述尚未来得及出笼,故然而固然矣。纵便如此,将近两代人的生聚,必有翘楚。单就中国大陆来看,梁治平、朱苏力二氏之法律史和法律社会学研究,各有擅场。法学历史主义和汉语法学一脉学思,且歌且行,愈见其茁。有关政治宪法学的讨论,热热闹闹,吹吹打打,无疑拓展了汉语宪政思考的深度,有助于其政治成熟。他如民间法研究、民法学的体系性著述之汉语版本,亦为例证。
   在可见的未来,汉语法学的代表性著述大概只能出现在法哲学、法律史、法律思想史和宪政研究等学科,不可能出现在民法、刑法等部门法领域。盖因前者属于思想性作业,有可能基于中国文明而产生原创性理念和理论。后者从知识形式到理论内涵,乃至于遣词造句,无一莫非移植自西方法意,至多只是将西式既有同类知识和理论梳理清晰而已,编一编,无法再有多少原创性空间。这一点,只要看看连篇累牍、低水准重复的刑法著述和民法教科书,可窥一斑。而且,所谓“法典修改一个字,整卷教科书就作废”,也决定了它们属于短时段里的消费性知识形式。此为一切法意体系下部门法研究的宿命,汉语学思无法例外。中国接引和移植西方此类部门法知识体系之际,凡此知识和理论在产出地已然历经数百年生聚,并且获得了自己的生活形态和制度肉身,在大历史视野,此即意味着其在西方的历史已然终结了。故尔,除非再有突破性时刻,否则,凡此知识和理论在汉语法学语境下的历史也同样终结了。作为专家之术,它们为法制所必需,更为市场所必需,却不可能诞生什么原创性理念和理论,概属较低层次的操作性知识。也正是在此,刻下汉语法学知识的生产机制和法学理论的繁育机制,客观上要求开放“思想市场”,在八面来风、平等沟通的思想博弈中,为中国文明养殖出代表性法学家和开宗立派的伟大法律导师。
   (三)原创性学理、代表性学者和开宗立派的法学家集团
   古往今来,所有成熟的法意体系,必有自己的原创性学理、代表性法学家和开宗立派的法学家集团。凡此三项,构成了一个成熟的法意体系必不可少的基本要素。考诸英语法学、德语法学和法语法学,情形尤然。以此考衡,则汉语法学优劣互见,正处经权之间。
   1.代表性法学家
   代表性学者在展现个体的才思慧识、价值追求和思想风格之际,表征的是自家文明的法学智慧,讲述了一种法律文明建设自家规范世界和意义世界的生聚教训。法学家的事业是法律的事业,法律的事业是编织人世规范、修砌人间秩序的时代课题。法学家立基人世生活,编织人世规范,建构人间秩序,将纷繁嚣嚷的生活世界翻转为井然有序的规范世界,既为其业,复禀其志,而道出了法学之意与义也。正是在此意义上,法学家,或者广义上的法律家,一切的法律从业者,他们是生活共同体的法学公民,以对于共同体的生活世界和规范世界的忠实复述彰显职业德性,而以法律信仰表征公民德性。其思其学,于事实与规范、法意与人心之间辗转互动,对法律的规范形式与意义内涵明辨慎思、推敲琢磨。巍峨卓越,堪当代表者,蔚为一个民族的法律导师。其业其志,循名责实,通情而达理,求真以致用,尤以穷思极索法制和法意的人道意义为己任,而构成了时代的法律主题。从而,以法学为笔,假规范作纸,忠诚而精确、博大而完美地对于生活本身进行了充满同情而理性复述的法学公民,当之无愧,乃是这一生活共同体的知识英雄,一个时代的法学索引。
   在此,法学家不仅是生活经验的记录者和表述者,而且,其本人就是这一生活的参与者与创造者,通常,也是生活世界中最为稳健而负责任的群体。但是,既不是法学家,也不是法律,而是求生存的生活本身形成了这种生活方式,从而,是生活本身创造了自己的规范、秩序及其意义。法律不过是对于这一生活方式的记录与编织,而法学家充其量只是它的法律喉舌。也正因为他们是法律的喉舌,法学家成为规范的文书,意义的祭司,从而,法学家是人世生活的守夜人。而且,如上段文字所揭,包括法学家在内的整个法律从业者社群,是法律信仰的宣谕者和实践者。如果说法官是“活着的法律宣示者”,那么,法学家就是法律的良心,是法律信仰的传教士。正是在营造和展现法律信仰的奋斗中,法学家成为法律理性的化身,一种行走于大地之上的法律理性。凡此禀性,必为代表性法学家所秉具,其学思理路,或统理综论,或深周犀论,或漫瀚纵论,而无不淋漓尽致,蔚为大观,从而,足堪代言一个文明的法律智慧。
   清末以还,中国急遽转型的大背景下,伴随着现代汉语法学的发育成长,先后五代法学家躬役其间,前赴后继,踵事增华。第六代羽翼渐丰,三十郎当,学老于年,这几年间亦且开始粉墨登场,披挂上阵,躁躁然也,施施然也,怡怡然也。  六代学人,法家拂士,不乏代表性人物。即便在世界性平台,不惮比较,亦堪担当。所谓代表性学者,不仅在其于役某一学科或者某种课题方面,或统理综论,或深周犀论,或漫瀚纵论。也不简单等于其学其思已为一定区域特定学科同行众所周知,酸文假醋,斗方名士。当然,更非意味着袭爵据位而颐指气使,财大气粗,凭个什么“长”而自以为是。毋宁,其必于学理阐释有所创发,并有相当规模,感召同仁,甚至于影响风从。尤为要害者,其学其思,必有裨于庚续本国文明香火而致广大尽精微,堪当此种文明法律智慧之表征。而且,以晚近一个半世纪中国问题之闳阔,所涉论域之千头万绪,其间肌理之波诡云谲,凡此法理研习,必当对此多所回应,研精钩深,鞭辟入里,方称允恰。今天的中国以大国博弈姿态立世,大架子摆在那儿,则其人生和人心,法制与法意,需要代表性法学家代为言声,行思坐想,仁言利博,同样自不待言。因而,纵向上历久而弥新,堪寄传承,流水行云,横向上于全球范围产生相当影响,“能够叫得响的”,两相合一,方始为代表性学者。特别是首先秉具纵向指标,尤为显然,不证自明。进而,其理论学说纵极人性之曲与人生之艰,涵括法制和法意的普世意义,则其原创性与代表性,不待盖棺而论定矣!逮其极致,则开宗立派,由稷下而泰州,而濂洛关闽,非未不能,春风动,欹欤盛哉!
   以萨维尼及其历史法学和古典罗马法研究为例。其学其志,在从历史进程和世道人心中寻绎民族生活的活法,于此活法中演绎关于人间秩序的立法,进而条分缕析,流行坎止,给出关于它们的绮丽说法。由此立论,严辨法律的政治目标和法律本身的自我呈现,而将邦国建构与法制经纬联为一体,统观综理,大开大合。其论其著,蔚为民族的自然言说,而于法律规范及其历史进程中为邦国招魂。如其所言,民族的历史所凝聚、沉积的这一民族的内在信念与外在行为方式,决定了其法律规范的意义与形式;经由漫长的历史之轮的砥砺,法律与民族情感和民族意识逐渐调适,契合不悖,融和无间,从而赋予法律以自在自为的功用与价值,而法的功用和价值,也正在于表现和褒扬民族情感与民族意识。进而,法律精神,一如民族的性格和情感,涵蕴并存在于历史之中,其必经由历史,才能发现,也只有经由历史,才能保存和广大。  凡此思旅,维柯《新科学》启绪发轫,遗芬剩馥,一脉下沿,迄德意志历史学派,对于举世滔滔之理性主义和自然法学说,概予有力反拨,极大增益了人类关于自身品性和文明源流的认识,拓展了法律的背景纵深和发生论空间。其得为历史法学派,绵延百年,而成就代表性法学家矣。
   笔者多年来起居其间,就在于痛感法律的历史意识与政治意识具有内在关联,或者说,历史意识从来同时都是一种政治意识。正如秉具历史意识的政治方始“以行动进入历史”,而蔚为真正的政治;充盈政治意识的历史意识以及立基其上的法制和法意,以向现实政治特别是现实政治危机敞开自己的方式表现了自己,进而,实现了自己。换言之,直面迎应政治现实的立法始具生命力,而以立法迎应政治特别是政治危机,适足为表现为法律智慧的政治智慧,恰恰是邦国政治成熟的上上之境。法意运行于此,一并成长,殆亦有原创性学理矣。
   2.原创性学理
   对于中国文明在法律领域的生存之道作出系统而深邃的解释,是汉语法学嘉惠世道,而以地方性知识彰显普世价值,进而造福普世人类的可能性理论思想空间。对此愈益专注,深切体察,则抽绎独特学思、展现生存智慧的学理可能性愈大。由此推展开来,则无论推翻陈说还是深广旧学,也不管标立新章抑或综理散绪,但凡言立证立,理在据在,自陈一说,则效法之为坤乃学,成象之为乾乃道,上下之间,全看修行。若能观成象而效法之,如清儒实斋先生所言,“必观生民以来,备天德之纯,而造天位之极者,求其前言往行”,而后有以自得,方始成象效法矣。 换言之,堪称典范的学说及其开宗立派,经此磨砺,自是顺理成章。
   通常,法律思维的基本路径是从事实关系推导出价值关系,再据此证立法律规范,而梳理出法律规范体系。循此理路,例如,因为男女有别,所以男女的法律地位及其权利义务应当如何如何;因为客观存在生老病死的自然周期,昏晓阴阳,因而,其权利资格和行为能力必将怎样怎样。转进一层,国家也好,特定文明也罢,如同生命有机体,自有存亡兴衰的规律,因而,须当因应针对,好自为之。此为自然还原论和生物解释学,积淀经年,早为坊间琐谈。再经引申,已无意义。然则另立文明立场,别拥文明资源,或有新锐,亦未可知。例如,儒家人文主义关于人心与天道的合德,可以成为自然法的一个向度,而此种自然法不仅以天道天理为本体,以情理法理为世俗形态,而且,其将天理、天道与情理、法理交缠落实于民族生活的规范世界,而一总于人心向度,当又别开新面,尤其在于彰显了法理的人道意义。其未必原创,但据旧立新,却甚显然,而一脉绵延,纲举目张,正有裨于庚续旧说,弘扬新思,以照拂和慰藉当下人生。事实上,自沈家本、梁启超一辈,而至吴经熊、陈顾远、俞荣根、江山诸公,而至刻下区区这篇文字,早已于此多所致意,早已在此汗流浃背矣!
   3.开宗立派的法学家集团
   下迄1940年代末,虽烽火连天,而笔耕不辍,几代人持续奋斗,造端倡始,哲学思想中终于繁育出所谓新理学、新儒学和新经学。一时间,花蕊芬芳,中国思想仿佛一元来复,贞下起元。作为二十世纪汉语学术中的体系化哲学思潮和哲学流派,本当发扬光大,于昃食宵衣中再续新篇。孰料1950年代开始,其代表性人物均受批判,复遭迫害,万般无奈中,丢盔弃甲,纷弃自家体系,明面上皈依了马列。转观法学,情形类似。迄第二代法学家,即1920年代开始陆续出道的法政学人,如吴经熊、钱端升、杨鸿烈、梅汝敖诸贤,接受过良好中西方教育,倚靠此前积累,正当有所创发。实际上,其中一脉,借助分析法学规范实证主义的理念方法,试就法制和法意概予本土化诠释,已具自觉,并有文字。其间,尤其是比观借鉴西洋法理,在发生论和价值论意义上重释中国的礼俗礼法,将天理人情的法律运思和解释框架,比勘西式法律理性、社会效用和政策考量的论式,短其所固短,长其理当长。头绪既有,则起承转合,有以待之,而有时论所谓“中国的新分析法学派”云云。  然而,类似于哲学的同样厄运,也在1950年代后降诸法学,犹有甚焉,则新枝未茁,先遭霜冻,所谓的开宗立派生机就此偃息,待至一阳来复,则伊于胡底矣!
   所以,迄而至今,神州大地,海峡两岸四地,法学院系七百所,论规模,论格局,蔚为世界之最,却无任何法学流派,自亦无任何蔚然开宗立派的法学家集团,殊为遗憾!的确,粲然缤纷的法学流派,并立而不害,相反却相成,是任何一个文明的法律智慧臻达成熟之境的必有标志。无此法学流派,谈不上学术和思想的多元繁茂,也就谈不上汉语法学之标立世间,则汉语法学一脉奋发,有以然哉,有所然哉!
不过,话说回头,晚近二十来年里,一些苗头已然显现






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:12:45 | 只看该作者


至为可喜。除开前述汉语法学和法学历史主义以及政治宪法学旨趣之外,大致而言,下述三种学术旨趣群落已然呈现,型制初备,阵势森然。
   第一,一部分法学家钟情于法律方法、法律推理和法律逻辑、法律语言的辨析论证,连年集会,聚议切磋,场景和规模可喜可贺。同时,他们创办刊物,刊行会议文集,颇有声势。其优点是为学术而学术,不计功利,竭尽玄思妙理,让外行云山雾罩。其中,如舒国滢教授等,探索法律修辞,上下古今,卓有心得。其缺点在于,参加者不少并无法学修养,因而,不得要领,迹近文字游戏。法学家们躬身于役,则又似乎颇有生搬硬套语言哲学和一般语用知识资源之嫌。因而,其援引西方后学资源,“什么语言学转向”啦,什么“能指”“所指”啦,致使分析和证立能力不是强化了,而是减弱了,导致万言泱泱,不过是介绍展示人家的学理万花筒而已。此脉理路,大约仍不出分析实证主义的大框架,只是更倾向于技术性操作而已,就当当下“中国问题”正值临门一脚的时代而言,概为学术冗余也。
   第二,另一部分法学家孜孜矻矻于历史向度和中国文化立场,以儒家人文主义为基点,将法制和法意牵连于中国民族特性和中国历史情境,所论最为厚实。同时,他们似乎乐意接引自由主义和共和主义等成套学理,并有意接引自然法学、历史法学于中国古典理路,希于“古今中西”中返本开新。其思其学,实为清末变法以来中国法意持续不断的主流作业。历史叙事、文化解释、思想史阐发和比较视野,构成了这一脉学思的主要进路。
   第三,还有一部分法学家,注重法律的社会科学研究,在人类学、社会学、民俗学和经济学视野,省视法制和法意。其于法律的经济分析、社会考察和人类学描述,概为汉语法学新的学术生长点,也是可望做出杰出实证研究的场域。二十年间,有关司法制度和乡民社会治理的实证性研究,对于法律的效力和实效的考察,运用的多半为这些学科的理论资源,秉持的大致是这些学科的学术理路。其出手新锐,而持论平实,展现了汉语法学的从业者,特别是第六代法学家们的学术功力和思想旨趣。
   凡此群落、旨趣和理路,涉及法律的规范解释、现实考察、知识考古、历史追问、形上思辩和价值申说,而分别表现出规范论、知识论、价值论、历史主义和哲理思考等思想旨趣、叙事策略与言说倾向。有关于此,本章第五节还将以法理学为例,专门详述。
   这里想说的,如同笔者在“多向度的现代汉语文明法律智慧”和“法学公民与知识英雄”等文中都曾一再喟言的,1950年代江山易帜后的六十年间,海峡两岸均未出现大法学家,亦即对于中国文明在法律领域的生存之道做出系统而深邃的原创性探知与解释之人,不仅是因为中国文明的转型尚在继续之中,没到水落石出的时刻,因而难以养育出自己的法学英雄,自己的伟大法学公民,而且还因为身在西方文明一家独强的时代,即便其他文明确有做出原创性探知者,亦常常为“主流文明”以及处于“主流文明”笼罩之下的知识共同体所忽视,而至淹没不彰。中国文明转型乃跟随“地中海文明”和“大西洋文明”而来,意味着一种自中华伦理文明秩序向现代法律文明秩序的嬗变,其之剧烈而震撼,直如飞禽蜕变而为走兽,则其养育一个泱泱法律文明,虽有礼法秩序以为文明根基遥相接济,复加羁绊,却又确乎等于“百废待兴”或者“从头起步”,自然有待积累,一时间难以产出自家的大法学家。更何况,百年战乱,接续内乱,而 “枪炮轰鸣,法律消歇”,则大法学家的出现,只好俟诸他年了。
   因此,在今日汉语文明语境下,对于中国文明的生存之道的探索和发展,不仅意味着对于“海峡两岸四地”各自法律智慧的总结,同时并要求精细研索和认真沿承近代汉语文明前辈法律学人的智慧,在对前辈的苦斗与智慧,两岸的生聚与教训,当今全体人类生活的深刻危机均有深切了解与切肤同情的基础上,传承接续,翻本开新。如此土壤细流,持之以恒,积劳积慧,伴随着中国人世规则和人间秩序的重组与发展过程的逐步推进,社会组织方式与人世生活方式的渐次改善与提升,足以代表汉语法律文明发言,堪为汉语文明法律智慧的象征,公认为“大”的法学家,即中华民族的伟大法学公民和知识英雄的诞生,终究是早晚的事。
   (四)一整套表意系统
   提炼和形成一整套表意系统,是汉语法学的必备要件,也是其义理结构的存身之所、展现之具和显美之形,已如前文揭橥。在此要说的是,凡此表意体系,概分为两层。首先,它表现为一整套法言法语的语义体系。前述“汉语思维和风格美学”部分,所论即此。其次,它表现为一整套法律解释体系、规范分析方法、价值申说程式与信仰表述方式等工具理性。凡此两层,合为完整的汉语法学表意系统。至于器物层面的形式理性,表现为自立法至司法而设置的各类外在“饰物”,包括工具性饰物和象征性饰物,前者如法庭、监狱和法锤,后者如法袍、假发、正义女神形象、供法庭宣誓所用的圣经或者法典文本,以及诸如法官入庭、退庭时全体起立一类的“典仪”等等,概为法制的表意符号,与法学和法意已然隔了一层。而法学期刊、出版物以及学术组织及其运作方式等,例属思想理论的“行动”和“载体”,却非表意系统,因而不在本节所论范围。
   1.语义体系与概念化
   将法律的规则、原则、价值、理念和信仰体系,付与一整套概念、范畴、修辞和义理,由此组构配搭,合为一套语义体系,是形成这个叫做法学的知识和理论门类的必要作业。由此,法意获得了自己的言说体系,法学得以发声。其之立意宏富,措辞精准,修辞雅洁,言说畅达,反映了此种法律文明的内涵、质料和形式之发达成熟,而为一切具有较高心智的法律文明所孜孜以求。立基于此表意体系,藉由其所提供的法言法语,法学家们始得思考事实与规范,观照人生和人心,进而,进行编织法制与法意的作业,乃至于进行所谓理论性研究和超越性思考。今天我们使用的这一套汉语法学的语义体系,历经五代以上法学家的实践磨砺,型制初成,足备一般性思考和论说。有关于此,本章第二节的“缘由与寄托”部分,第三节的“汉语思维及其风格美学”部分,已作充分阐释,不再赘述。这里,仅就“概念化”略予解析,以在“条件和特征”的意义上说明汉语法学赖以存身、展现和显美的基本情形。
   迄而至今,举凡一般法律概念,如“宪法”、“民法”、“刑法”、“婚姻法”,或者,“自首”、“动产”、“公诉”;一般法律原则,如“程序正当”、“男女平等”、“同工同酬”、“谁主张,谁举证”,以及“宗教信仰自由”的宪法规范和宪法理念;一般法律理念,如“合法性”、“正当性”、“法律的道德性”以及“平等的关切和尊重”——凡此种种,早已成为现代汉语法律文明语义体系的有机组成部分,无论行内行外,大家口诵心传,毫无异在感觉。但是,即便如此,对于原创性思考来说,现有的表意体系,无论内涵抑或外延,依然有待深化、拓展和精致化。有关于此,其例甚多。“正当性”、“合法性”是今天使用频率最高的汉语词汇,在某个特定意义上,是指获得积极肯定的法律的精神品格、价值定位和自足性格,而且,多半是在现代西方法政哲学语义上来使用的。实际上,一般而言,这也是凡此修辞的通义。由此,遂涉及到一个如何与固有的“道统”、“政统”概念在意涵上的衔接沟通问题。作为汉语固有概念,“政统”与“道统”历经千年修炼,早已沉积于汉语思维和汉语思想,积蓄既久,用之无碍,而流通婉转,生命力不灭。可它们是否等同于“正当性”和“合法性”呢?或者说,“正当性”“合法性”是否具备它们的意涵和功用呢?其之不可回避,一如现实的法制和政制的正当性与合法性之无法打马虎眼。又如,《明夷待访录》开篇喟言:“三代之上有法,三代之下无法”。作者接而感言,“三代之法,藏天下于天下者也”,“后世之法,藏天下于筐箧者也”。在此,究竟法之意涵为何?天下意境与现代民族国家型制究竟有何关联?法的合法性牵连着政治正当性,则道统决定了政统?抑或,法统表征着道统,并落实和护卫着政统?——就连“法统”本身,也是一个需要予以创造性阐释的范畴,在赋予现代意涵中焕发修辞的表意功用。对此,既有的汉语法学尚未能够做出概念化归纳,换言之,尚未能够进行足具创造性的归纳与总结,重估与阐释。因此,一方面,中西互释蔚为时尚,以致比附多有,关公战秦琼。另一方面,一旦真的涉及西方命题——也是我们似乎天天都在使用的命题——与中国传统思路的衔接沟通,而有进行交互性解释需要之际,则顿感手足无措。此非惟一人一事一时一国,毋宁,实为广泛普遍而长久存在的尴尬。仅就吾国而言,凡此作业,超逾百年,今天还在行进过程之中,则语义资源的匮乏与思想的左右为难背后,实则是义理的粗疏和低陋,而有待经由“概念化”作业提供足够的语词立意,以状述对应的现象和事实。其为沟通之一途,也是经久日用的套路。当年观堂先生以“理”为例,喟言翻译者每遇新意,而古语所无,遂造新字新词。“然文义之变迁,岂独在输入外国新义之后哉!吾人对种种之事物,而发见其公共之处,遂抽象之为一概念,又从而命之以名,用之既久,遂视此概念为一特别之事物,而忘其所从出。” 所论实即此种“概念化”作业,有以然哉。
   试以“时间的丛集”和“时代的错位”两个修辞,来说明概念化的过程。君不见,当今中国,宝马与驴车并辔,茅屋共华夏同城,落拓汉子摇摇晃晃的佝偻身形映衬的可能是身家亿万暴发户的颐指气使。身处转型时段,前不着村后不着店,所谓的“中国问题”具体化为个体实践,则僻壤农妇,衷心所虑是今晚拿什么填饱家人的肚子,疚心疾首。与此同时,外滩的白领,“好郁闷,好郁闷”,因为夜幕降临,谁与共舞,良宵苦度?彼时彼刻,此情此景,同样愁肠百结,却生动描摹出中国不是一个中国的繁复意象。中国是无数个中国的叠合累积,至少是前现代、现代与后现代集聚一堂的三重中国。而且,中国不仅是我们中国人或者大陆中国人眼中所见所触之中国,中国也是从海外遥瞰的赤县神州,不同眼睛遥遥观望的那一方水土,或清晰,或迷蒙。中国不仅是知识分子心目中的文化共同体,甚至于一种悠远的文明邦国天下的历史意象,它同时还是普通民众赖以栖身的命运共同体,具体真切,而又腌臜嘈杂。由此,虽然共处一个时代,同在一片蓝天之下,没奈何,却不在同一个时代说话,也似乎不在同一个空间说话。凡此现象,其参差,其零落,其指东打西,其“清霜吹冷,河山寥廓”,如何描述?怎样表达?以“多重的中国”固尽其意,用“不同的中国”亦达神韵,但是,若谓“时间的丛集”,则不惟形似,而且神似,将我们这个悲辛交集的时代和时空错乱的意义世界,形神托出,绘影绘声,曲尽其妙。而这不是别的,其运思和抽绎过程,就是所谓的“概念化”。同样值此时空,却各有一番生活世界和意义世界,若果以己之意径直月旦他意,据己之则随意增删世界,彼此越界,指雁为羹,则文不对题,颍书燕说,故尔,“时代的错位”应运而生矣!
   再以“法意”为例。因为法律是一种规范体系,同时是一套意义体系。“男女平等”规则反映的是人人平等、人格尊严的理念以及相互承认的法权意识。“宗教信仰自由”这一政策性规范背后,透露了人类追求心灵自由、表达自由,而人与上帝对话无需借助世俗力量这样一种现代观念。至于“法律的道德性”,诉说的是法律必当含蕴人类的普世道德理想,表达一般道德要求,如此方始秉具正当性这一自然法式理念。凡此种种知识学理、思想理念和价值关怀,以及隐含于法律规范之中的意念和隐喻,概为法律的“意义体系”,蔚为相对于“生活世界”、“规范世界”之“意义世界”的有机组成部分,再经进一步的抽绎,以“法意”浓缩,则无远弗界,巨细尽收。因而,“法意”一词,区区二字,包括了从法律知识、情感、理念到抽象价值的一系列意涵,而与“法制”对举,有效地展现了法律的制度肉身和义理结构的两元性。
经由概念化获得集成性意义单元,表诸语词,凝练而为法律概念,可以节约交际成本。法律人之间,法官、检察官和律师,立法者及其聚议程序,彼此运用专业术语沟通,则所要表达的意思明确,心心相映。法言法语由此成为一种社会方言,百姓耽于礼俗,日常起居






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:13:22 | 只看该作者

当然诉诸家常,断无絺句绘章、佶屈聱牙之需。  而更重要的在于,它凝练和深化的了此种法律语义体系的表意功能,提升了此种法律文明的境界,致广大而尽精微。尤为重要的在于,潜咏于一种法意世界,而突破人身和制度肉身桎梏,另行拓展一方空灵,其实是在为生活世界找寻遮风避雨的可能时空。总之,藉此两则概念化实例是想说明,法律概念是概念化的结果,来自于生活世界的繁复和学理抽绎的功夫。汉语法学语义体系的丰富和发达,特别是若要表达深刻而独到的学理内涵与思想境界,必需经过此种概念化的历练。逮至经此过程而提炼得出的法律概念和语汇日渐繁盛,甚而网罗整个规范世界,足够法意运思,也就是真正秉具现代汉语文明特色的法律文明可能历久氤氲,而浩然立身之际。
   (五)法律解释体系、规范分析方法、价值申论程式与信仰表达形式
   如同一切规范,法律规范是由四大系统构成的。此即符号系统、规则系统、制度系统和意义系统。它们四位一体,缺一不可,赋予规范以质料、结构、意义和功能。否则,不足以言规范,更不足以经由规范来编织法网,集聚以为法制,提澌以为法治,铺展开来以为法律文明秩序。即以“宗教信仰自由”为例,其为一种宪法规范,首先见诸宪法条文,表达为一种法律规则。同时,它以对于信教、宣教、入教、脱教和招募教徒、募化善款、管理教产的一系列制度,包括神俗分立大框架,来落实和规制宗教活动,确保信教自由和不信教的自由。在今日中国的特定情形下,尤需彰显信教、传教自由和教务自主等实质性荦荦大端。经此努力,彰显的是心灵自由不受神俗两界权力干涉的价值,申说的是此在人间的公民得自主选择如何安顿自家灵魂的信念。如此这般,则浴佛和洗礼并立而不害,阿弥陀佛与哈里路亚合唱以共鸣。它们各据地盘和器具,各拥信念与宗主,各有典仪和义理,各秉美感与德性,各美其美,美美与共,营造的终究还是和谐人世也。
   在此,凡此四大系统如何贯通一体,协和不悖,考验着一个法律文明的智识与德性,及其实践理性禀赋。法律条文表达法律规则,法律规则组成法律规范,法律规范或者若干法律规范宣谕一条法律原则。在此,若果法律规范出现断裂、扭曲、冲突和悖离,如何经过创造性的解释而自圆其说,择善而从,需要一整套的法律解释体系。欧陆国家的法律解释体系多半为法学家的创造,概为一种学者化、体系性和逻辑性的解释体系。英语法学的做法大致是经由法官各具个性的个案解释,经年累积,层累地形成。中国似乎介于二者之间,既有体系化的立法解释制度,同时经由司法个案累积,特别是所谓“两高”的各类“通知”、“解释”和“细则”,或者,台岛式的大法官会议的释法,担负着解释功能,同时也就是悄悄然而时不时嚣张无忌的立法功能。由此,法律规范分析方法应运而生,主旨不外乎是在法律概念与理念、法律的规则与原则、具体规则与成套规范以及此规范与彼规范、具体原则与基本原则之间,恰予调和,找出真正的立法旨意。在此,公平正义的核心价值和正义之法的超越理念,如何贯穿于部门法条文,催生了所谓文本解释、语义解释、扩大解释、缩小解释、历史解释等一系列具体方法,而实际透露的却是此种法律文明的价值申论程式与信仰表达形式。
   就汉语法学情形来看,传统而言,在“天理人情国法”这一总体运思方式和解释框架之下,循沿的是前文阐释的“具体而微的此在超越进路”,并辅之以繁复的技术操作。就现代中国的汉语法学来看,大致而言,在笔者观察,其基本进路概分为三。此即直接诉诸天道天理的天人合德式进路,对于公平正义进行理论申说和价值评判的理念论进路,以及经由分析真实个案,于指陈既有裁判的乖谬与悖德的论证中探索正义的真谛的法律推理式进路,等等。 如此这般,其所表达的实为一种天道与人心合德的文明憧憬,坚信法网恢恢疏而不漏、公义必将伸张的价值信念,表彰的是期待人世善好、历史具有进步性质、而人类具有循沿历史正道的良知良能的光明心态。至此,考其源流,凡此法律解释体系、规范分析方法、价值申论程式与信仰表达形式,所赖为法律实践的点滴体证与践履,而其启蒙与陶冶,则端赖传承法意、培育法学家的人才训育机制。
   (六)传承法意、培育法学家的人才训育机制
   汉语法学的成长发育,汉语文明法律智慧的沿承接续,客观上需有一个传承法意、培育法学家的人才训育机制。今天,它主要体现为通常所说的学院式法学教育。其为一种作育机制,不仅在于吸纳新鲜血液,招募后续法律专才,经由职业训育输送所谓的合格法律从业者。而且,更为重要的是,其为法学母机,在法律的知识生产、理论创新和法学思想作育等方面,向法律共同体提供必需的公共产品。而尤为重要的在于,值此世俗化、理性化和官僚化时代,法学院担有看守法律理性、护持法律信仰的职责。对于法律的学理性探究和价值性考问,特别是对于现实法制的批判性审视本身,以及据此讲授法意、传播法律知识和理论,就是在抉发、阐明和捍卫法律理性与法律信仰。凡此三项,均为汉语法学发育滋长的基本条件,也是法学院和法律教育之在晚近繁盛的基本原因。
   体系化、成建制、大规模的法学教育,是近代的产物,东西皆然。英美欧陆的法学教育导源于罗马法复兴运动,但约在十九世纪中晚期才实现了大学法学院训育法律专才的转型,将原本当作人文博雅教育一部分的法科,彻底改变为法律职业培训。以美国为例,主要是在兰代尔出长哈佛法学院,施行所谓“案例教学法”之后,才从律师事务所手中夺取了法科训育的权力,原有的师徒式“传帮带”作坊模式至此逐步转型为大学法学院的学院化体制。而在美国内战前,新大陆欲以律师为业,须于伦敦的四大律师公会接受培训,或在一位美国律师的门下当过学徒,甚或必需阅读布莱克斯通的《英律疏议》。内战之后,跟随着经济的发展和新型复杂法律领域的开辟,特别是大学法学教育质量在十九世纪末以还的逐步提高,使得法学院的训育成为法律职业的准备过程,而不再只是一般的普通高等人文教育。同属普通法世界,英澳等国的这一转型来得更晚,直到二十世纪初期方才完成。
   相比而言,古典中国以礼法结构缔结人世,打理人事,因而,经义格致即已包括律义训育的内涵,确实并无近代西方式成规模成建制的职业性法律行当及其训育机制。专司案件的刑名幕友,深刻周纳,长于法律规范的实体辨析和法律程序的技术性操作,机心匠运固为其长,有时也甚至不泛审时度势的政治头脑。作为有司判案的专业助理和幕后推手,他们大部分是家传,甚至是世代家传,更且为一大特色。 近世中国的法学教育起于十九世纪末期,以北洋大学堂、京师大学堂和山西大学堂设立法科启其端绪,迄两代人生聚,发展为后来“南东吴、北朝阳”的基本格局。有意思的是,起步伊始,中国的法科教育施行的就是大学法科教育模式,一举跳过上述师徒式“传帮带”作坊阶段。盖因作为理想摹本的英美转型完成,后来的模仿者直接取法新制,无需再走老路了。这条“新路”不是别的,不外就是大学法科专业训育模式。在此期间,清末变法前后一时涌现的大量法政学堂,经由分化组合,陆续为后来民国治下、主要体现为大学法学院建制的法律教育机构所吸纳。逮至1950年代初期,凡此法科教育机构悉遭整肃,以苏俄式单科“政法学院”方式归拢。当其时,彻底打破清末以还历经半个多世纪方始形成的法律教育体制,通盘重组,方法不外裁撤并归,直至人身消弭,“关管杀”。自兹法科教育日渐萎缩,二十多年里,终至于几乎悉数取消,以具体个案展示了一个盛行严刑峻法但却根本无视法律、藐视法度的森严时代场景。
   总体而言,历经晚近三十多年的奋斗,迄而至今,中国法律人才的训育机制基本成型。放眼大中华,则港台和大陆各有体制,惟海峡两岸基本一致,盖均脱胎于清末以还的法科教育传统,虽有增删,却不脱基本型制。实际上,在教科书本位(textbook-oriented)、学制和内容方面,了无差别。它们引颈相望,和平共存,加上香港的普通法教育体制,构成了大中华文化圈法科教育的多元繁富图景。从汉语法学传承和训育来看,此种普通法体制自然无关痛痒,毋宁,适足以表明汉语文明曾经遭受过的重创和耻辱。但是,另一方面,它的存在却扩大了中国文明的法意含量,为大中华地区的法律文明的多元性作证。而且,其为一种异质因素,有助于海峡两岸法科教育比勘校验,取长补短。何况,随着汉语文明转型加深,汉语法学的含量、质素和影响日增,以及在港于役法科的中国大陆出身的教员数量持续增加,使得此方普通法教育从业者对于汉语法学的兴味,以及运用汉语撰著的可能,益且有增无减。其中,如陈弘毅授、林峰教授等三数子,长年保持沟通交往的善意,蔚为联通两种法科训育体制的冰人。实际上,放眼长远,舍离汉语法学的广大场域,游离于“中国问题”之外,以在英语世界普通法圈子边缘找饭吃,似乎终不是个事儿。因而,在未来的某个时刻,香港普通法教育(如果还叫普通法教育的话)采行中英双语教学,进至过渡以单一汉语作为工作语言,亦非不可能。至于澳门的法科教育,规模、型制和影响十分有限,位处汉语法学和西式法学的边缘,基本可以忽略不计。
   在汉语法律文明的当下语境中,立足中国文化和中国社会,围绕着“中国问题”的解决进程,就传承法意、培植法科人才,特别是训育法学家而言,下列三端,允值检讨。
   第一,如何将法律理性转化为受教育者的心智,内化为一种职业心性。此为汉语世界法科教育的宗旨和要务,也是法律教育的普世性议题。法律理性是法的内在精神品质,也是现代社会所谓规则之治的一个精神向度要求。特别是程序理性,更是法制的精髓所在。同时,作为赋予并检验世俗政治合法性的法制要件,程序理性彰显着规范世界的凛冽尊严。但是,如前所述,中国文明语境下的理性概念自有特定禀赋,而形成“天理人情国法”三位一体的运思方始和解释框架。因此,法学院所要着力培养的法律理性,不仅旨在养成一种经由程序而讲理,藉由讲理而厘清是非,凭借是非而行公道的心智与心性,包括规则意识,尤其是程序正义观念,平衡感、正义感与现实主义态度,而且,还包括同情的态度,对于天道天理的绝对命令之感同身受而奉守无违,等等。凡此种种,缺一不可,在在均为法律从业者必具的心智和心性。也就因此,法律理性不仅不排斥,而且为对于人的关怀预留空间,围绕着人的需要包括情感慰藉打转。就此而言,不妨说法律即人生,法律即人情,法律终究旨在捍卫人生的温情与敬意。因而,法学教育对于法律理性的培养和对于洋溢在法律之中的人文关怀的弘扬,犹车之双轮,鸟之双翼,并行不悖,相得益彰。进而言之,理性为信仰预留空间,法律信仰恰恰是法律理性的内核之一,展现了法律的人文关怀,而共同构成了现代法的精神品格。它们纠联一体,分合并立,各有担当,共同构成了法律的意义世界。由此,发掘和展示法学所秉具的启发人类实践的人道意义,使受教育者将法律理性和法律信仰冶于一己身心,造成受教育者的职业精神和志业担当,便是法学教育最基本的追求,也是最主要的职责。
晚近法学教育的发展,过于强调法律的技术性操作,而弱于发掘与弘扬法律理性与人文精神。凡此弊端,似乎为各种法学教育体系所染,而蔚为全球法科教育的通病,中国刻下未能幸免。根本而言,技术性操作与法律理性和人文关怀并不矛盾,它们常常是体现和落实后者的具体制度、程式与技艺。但是,就法学院的施教过程而言,汲汲于工匠式的“技术培训”,而忽略基本学理的研习,弱于基本法理及其学思的系统化训育,甚至将法学教育等同于“会办案子”,姑不细究何为“会办案子”,就不免遗漏、遮蔽了荦荦大端。面对纷纭世像,浩瀚法网,曲密人心,新陈代谢如江水漫漫的人世生活,如此培育的人才,必将举一隅而不能三反之。其之捉襟见肘,难当大任,也是可以预期的。实际上,即便是“刑名幕友”,亦必以“天理人情国法”之会通联想为己任,而非全然深刻周纳之徒。因此,今日以所谓会不会“办案子”来衡估法学院毕业生质量,是牛头不对马嘴的外行话,短视而市侩。倘若法学院穷四年之功,不过培养了一批略具操作能力,却缺乏法律理性的“会打官司”的人;只会津津于技术性细节,却全然蒙昧于法律之道即生存之道,(






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:13:58 | 只看该作者

缺乏将法制放置于构建理想而惬意的人间秩序这一整体图景中通盘致思的现代社会的建设者、人文价值的关怀者和具有社会政治关怀的法律人,那么,不能谓之成功的法学教育,甚至,不能谓之合格的法学教育。毕竟,法学院的教育不只是教人写“状子”。“赤脚律师”没读过一天法学院,照样会写“状子”。即便就“状子”而言,要写好“状子”,精准有据,辞通意顺,甚至优雅的“状子”,则非接受超出技术性培训的法学院教育不可,也是明摆着的事,而为过来人的经历所再三佐证者。嚷嚷“会打官司”者,昧于此情此理,不仅表明其知识论上的短视,更暴露了他们道德立场的市侩性格。
   再者,法律是一种规范体系,同时并为一种意义体系,二者共存于规范世界,而塑造了人间秩序,为人世生活张本。在此情形下,养育法律理性和人文精神,主要解决的是法律作为意义体系对于它的制定者、执行者提出的职业心性要求。另一方面,法律作为规范体系则另有所求。例如,它要求法科学生秉具高于一般法律技术的形式理性,特别是程序正义意识,一种职业心智。所以,法学院一方面要强化法学的学术品质与思想含量,另一方面要让学生获得操作能力,但首先和主要的,在法学教育作为高等教育及其与法律职业的劳动分工的意义上,是以法律理性与人文关怀为核心的法学学术与思想的培育,以法律的基本原理、学理的研习为核心。至于“操作能力”,或者说“办案子”的流程、业务和事务性知识与技巧,可以在“实习”中历练,而毕业后“以法律为业”,更是不学要学,不会也要会,自能于实践中逐渐砥砺成熟。通常而言,办几个案子,即可大致熟悉基本套路和程序。倘若混了三、五年,连这一套都不会,要么是心智太过有限,要么是心性另有寄托,不适合此类工作。置此情形下,全世界怕也没有一所法学院能够教会他们如何“办案子”的,则指向既错,斯求斯望,伊于胡底!?
   第二,晚近以来,在现代大学的学术建制中,法学院患有课程知识含量不足,学术水准欠缺,思想内涵苍白的通病。此非中国独有,世界各国皆然。事实上,仅就欧洲情形来看,平权主义和普遍繁荣,使得过去世家子方能登堂入室的法律职业,开门纳贤,不同社会经济阶层的学子纷至沓来,法学院作为一种职业养成之所,生源汹涌,甚至位置显赫。不过,即便如此,相当长时段内,其于大学体系中学术位阶不高,也是不争的事实。实际上,仅就刻下中国高教院系情形而言,通常所谓的“经管”、“公管”、“传媒”和“法律”四大专业,其实学术含量最低。尤其是所谓的“经管”或者“商学院”,例为职业养成之所,以功利为取向,说得极端点,其实与大学宗旨无涉也。职是之故,法学侧身其间,仿佛还略胜一筹呢!转身他顾,大陆法系的法学教育相对强调学理性,但总体状况可能也不甚乐观,所以才会常常发生自马克思、巴尔扎克以还,无数超拔心智转习形上学理的“跳槽”现象。因此,增设诸如法律与文学、法律与经济、法律与社会等课程,有助于克服法学院思维僵化、视野狭隘、学术含量不足的弊端。至于比较法学、国际法学等类科目,彰显的不外是“视野”的重要性,以及原理性、学理性研习的基础意义,从而藉此循序渐进,养植法科的社会、历史与政治眼光,更且为法科训育所必备。有鉴于此,刻下中国的法学院竭需开设一些与人文、社会科学相关的通识课程,鼓励学生选修或辅修人文、社科和科学院系的课程,期于法学院学生知识结构单一、学术视野狭窄所有补正,不啻当务之急。
   第三,也是最为重要的一条,是要养成法律人的人格。内涵此种人格者,奉守法律至上准则,深明法律作为一种独立价值和独立规范,不仅独立于其他力量,尤其是不能屈服于世俗威权,而且,不受主导性政治意识形态操控,而以法律为达致公平正义的天下公器作为职业鹄的。同时,恪守法律之为人世生活的常态、常规与常例这一专业立场,抱持法意之为人间秩序的常识、常理与常情这一社会情怀。换言之,法学院的学生应当秉具法律信仰。否则,一切都谈不上。法律信仰意味着坚信法度存焉,法律循依法度方始秉具合法性;天道天理昭昭,法律法规作为它们的俗世形态,恒以第一立法者为归依。毕竟,如同所有的教育的本意,“理想”与“价值追求”在法学教育中依然且必将具有永恒意义。只要人世仍在,而人性犹存,对于公正的向往总是全体公民和平共处的基本条件,也是坚信人性善好的光明心态驱策下的伟大动机,则“理想”和“价值追求”总是人性的一部分,而为人心之所向,法律教育之所皈依也。
   也就因此,始终贯注对于人类命运的终极性关怀,蔚为法学教育的高尚要求,也是中国文明的家国天下情怀所在。的确,由一己身心的顿挫和社会大众的苦难,联想反思人世生活的曲直悲欢,而保持普遍的同情,不仅是通常所谓的公共心肠,也是法学家应当怀持的人文心性。而且,此为特具儒家悲悯的人文主义,恰恰是一种普世情怀。就此而言,刻下法科训育机制有所进益,总体未恪其功。法律理性的孱弱与人文关怀的薄弱,表明汉语法学教育虽说型制初备,却存在着严重的缺陷。特别是普遍的物质主义弥漫社会,导致浅薄的工商思维骎骎乎腐蚀法律理性,实在不堪,蔚为转型进程遗祸人文世界的一大例证。过去三十多年里,因为专业关系,法科毕业生已然成为精英阶层,遍布于核心岗位,则中国的成就自有他们的付出。而遍地开花的腐败和普遍的堕落气氛,同样少不了他们的参与和责任。如此这般,法律理性和人文关怀之于法科教育的重要性,不言自明,有待接续努力矣。为此,亟需分循多元进路,从学理上增益汉语法学的学理内涵,提炼其学术品格,弘扬其思想理论对于人生实践的人道意义。
  

   五、基本进路
   事实上,自清末变法以降,汉语法学采撷多方,因而,进路多元。所惜未曾有机整合,只是机缘巧合,各尊宗主,五花八门,几乎成为西方法理的万花筒,却未能够呈现出自己的脉络和流派。因而,也就难得真正融于本土,而允当中国法学的进路或者理路了。所以,师宗德语法学的,则开口闭口施塔姆勒、普芬道夫、黑格尔、萨维尼和拉德布鲁赫。晚近德语法学渐渐衰颓,未曾养育不世出的大法学家,遂以哈贝马斯为宗,再不济,也来个拉论茨的方法论路子,矜相标榜;受教英美的,则拉斯基长庞德短,晚近则哈特、德沃金云山雾罩,乃至于连芝麻绿豆的,也抖搂出来。好在历经百年生聚,汉语法学日升月盛,晚近情形丕变,旧套路不太灵了。在今日汉语法学视野,学者群落分际愈益清晰,旨趣和志向分殊,进路和理路迥然。对此,本节仅以法理学法哲学为例,以揭橥汉语法学已然展现出来的基本进路。之所以单列法理学法哲学,实因多数部门法学研究例属规范实证主义,以分析法学的基本路数解析规范,阐释法条,进而有可能揭橥法意,大同小异,难道理路。惟有法理学法哲学作为所谓理论学科,方始进路分明,其为工作母机和法意引擎,往往引领一种风潮,而带动部门法学响应风从而已。在本章语境下,“法理学”“法哲学”同义,下文一律以“法理学”出之。
   最近二十年间,中国法理学研究的基本进路渐趋多元,举凡规范主义解释、知识论探析、终极意义的考问等等,逐渐成型,缤纷登场,齐头并进。如此作业过程中,法学家们将历史探究与现实关切融为一体,于形上思辨中静观法意与人生,力图给予现实生活以规范主义的安顿,分别构成了某种特定的法学立场和知识姿态。由此努力而生发的“汉语法学”理路,汉语文明的法学之维,一脉生机,正在蔚然成为我民族心智的重要内涵。至此,承接清末变法以还的百年颠簸,“中国文明的法律智慧”及其“汉语法学”,火候已到,而正有待于接续努力,以发扬光大。
   抛开缤纷外貌,细予梳理,其主要进路不外以下六端,即规范解释、现实考察、知识考古、历史追问、形上思辩和价值申说,而分别表现出规范论、知识论、价值论、历史主义和哲理思考等思想旨趣、叙事策略与言说倾向。在此,笔者不避浅陋,以二十年来的研究成果为基本素材,而以代表性学者或者主要著述为样本,从学术史和知识社会学的视角,略予描述,择要阐释,抉发其特点,剖析其原因,而以展望汉语法学的发育成长作结。
   需要说明的是,此处所说的“法理学”研究,是以学术进路、研究对象和著述的学术品性作为甄选的标准,而非限定于从业者的自我研究方向定位或者学科建制,尤其无关官府所订“一级学科”“二级学科”之类的等因奉此、鸡零狗碎。 因此,进入本章考察对象的可能是出自哲学家和部门法研究者的文本,也可能是以对于具体而非抽象性命题作为研究对象,但只要其学术进路、研究对象和立论视角在于一般性法理探析,而达臻法理学的学术品性,即当属本章的考察范围。其主要作者为大陆中国的法理学人,也包括具有大陆学业背景和中国问题意识,执业海外,而以汉语言说的“旅外学人”。另外,诸如语义学、语用学这类词汇,近年来在较为年轻一代法理学研究者笔下频繁显现,既可能用于知识考古和规范解析,也可能见诸价值追问或者历史研究,因此,其非“进路”,毋宁是一种具体“方法”。有关法律思维和法律逻辑的研究,概亦可作如是观。
   (一)规范解释
   对于法律、法学文本及其意义的规范主义解析,依然是法理学的基本进路,也是一种认知法律的基本训练。通过语义解释而分析各种法律文本,从而进行的有关法律规范的知识形态的梳理和总结,所赖于此更甚。所谓分析法学的路数,一如中国传统的“读律”训练,其颠扑不破者,正在于此。二十年间,尤其是较早时段,法理学家们多数秉持此一路数,搜罗、归纳法律现象,探究、阐发现象背后的含义,于考量现实法律规范的努力中建构规范世界,发掘规范背后所含咏的法意,通过更新法理学教科书而积攒可得传承的法理,形成意义世界,等等。因此,无论是对于法的特征和性质的梳理, 关于法律的功用的分析, 还是有关权利本位与义务本位的论说,关于法律方法与技术的辨析,乃至于所谓立法学的体系性建构,莫不于此传统之中起居,也莫不仰此传统而得依托。特别是对于法律规范的学理性解析,不论是直接以之为学理对象, 还是藉由反观凯尔森等人的规范论以阐己说, 都表现出此种传统的知识学韵味。正是藉此规范主义理路,理论创新的冲动规训于老老实实的规范主义操作,有关思想脉络的梳理落实为对于概念、规则和原则的知识学条分缕析。其浮夸不得,也含混不得,盖有分析实证一脉的清晰理路为凭,从而,也就是一种凌厉的逻辑督导,而有以然哉,期以然哉。
   事实上,所有的“法学”首先都是一种解释学,一种关于法律的文本主义诠释。分析立法旨意、揭示条文涵义、厘辨规范之间的关系,从而演绎法律理性,凡此多少均为一种“解释”活动,也必得是一种解释活动。“规范解释”不仅是法理学的基本进路,更是一切部门法学的当家手段,也是法学家和其他法律从业者养育过程中必须接受的基本训练。特别是法律执业活动,不是别的,首先和主要的就是一种对于现实规范的寻查、辨析和解释的寻常而繁琐的作业。当代中国的法理学研究正是以此作为基本进路,而踏上了寻绎法意的漫漫征程。事实上,但凡言之有据的法意阐释,莫不以规范解析作为自己的起点,也是自家的看家功夫。否则,势必空话连篇,云山雾罩,而昭昭昏昏者也。
   (二)现实考察
因应急遽的社会-文化转型这一时代课题,法学家们将对于现实法制的社会学描述、对策性论证和批判性省察纳入到自己的视域,凝思集虑,反复致意,构成了关于当下法制及其社会、经济和政治背景的一种现实主义进路。随手举例而言,对于立法民主化进程的分析,关于中国民间习惯法的考述和现时代大多数民众的“活法”的揭示,有关国企改制的法律之维的评量,以及更具专业性也更加大众化的对于司法现状的批判和建言,对于重大个案的理论性解析,对于宪政的政治维度及其百年中国语境的揭示,既是对于中国现实法制问题的学理回应,而构成当代中国法理学研究的一种基本进路,同时亦为引发新知、透析法意的知识学进路。包括“李慧娟案”“李庄案”引发的思考,关于“矿难”的制度成因中的法制因素的解析,凡此种种个案的现实考察,以小见大,极大地丰富了对于现实法制状况的认知






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:14:31 | 只看该作者

特别是提升了有关于此的理论反省性。至于有关“征地拆迁”、“撞了白撞”、“群体性事件”、“暂住证”、“收容遣送”和“私产入宪”等等典型案件和特殊体制的持久、广泛研讨,更是在现实层面上推动了中国的法制进程,启迪了知识公民的理性交往意愿,锤炼了法律职业共同体的制度介入能力。
   实际上,最近二十年来,当代中国的法理学说从来都是火热现实的产儿。从二十世纪八十年代初期关于法治与人治的讨论,对于所谓法的阶级性、社会性和继承性的辨析,关于“从重从快”的微弱学理抵抗,到近年来对于一系列现实法制难点的探讨,所谓“权利本位”抑或“义务本位”的争辩,以及近期“突如其来”、令人惊愕的“宪政”与“反宪政”的理论交锋,在在均为例证。特别是前述诸项,不仅是“阳谋”之前那场稍露端倪即遭扼杀的有限讨论的继续,而且事发于民族灾难过后的痛定思痛,更加彰显了法律理性及其人文精神的不屈不挠。在看似老生常谈甚至“三叉口”式的不着边际的背后,其实潜藏着急迫的现实焦虑和深切的当下关怀。中国的事情自有其中国式逻辑,也自有其中国式解决之道。实践逻辑常常辗转反侧,一波三折,理论逻辑身非得已,其情亦然。以一代人衡之,则谓之长而慢;从大历史之“历史三峡”观之,则前后衔接,推转不待人谋,岂是任何人力所能阻隔的。法理学说以法律理性为矛,以法律规范的应然愿景作盾,其所奋斗而演绎的,其所追求而势必呈现的,正在于反抗此种人力,而顺应于法度、接应于自然之法,服务于料理人事以造福人世的法律事业。
   所谓“现实考察”,正属一种接应方式,而恰为一种路向,一种关于法律的现实主义进路。它可能采用法律社会学的叙事策略,也可能依托法律的经济分析范式,甚至直接表现为一种过程性描述和对策性分析。“大河移民上访的故事”,近似白描,而实则透露了华夏子民追求公正的固有理路之坚忍不拔。实际上,包含在此进路中的,主要即此三种言说方式。此外,所谓“理论联系实际”这一功用追求指导下的一般性对策研究,在此亦有其表达和实现的空间。它们构成了当代中国法理学现实主义取向这一脉络的基本方法论内涵。其思其虑,有可能为“汉语法学”意义上的法意的萌发提供真切的问题土壤。特别是最近几年间,对于现实法制的建构性论述和批评性反思,成为法理学的焦虑重心,引发了表现为“网议”的诸场全民思考。而每一次的思想洗礼,实为所谓“法制文明”的分层次现代性亮相,已经并正在将中国引向法律文明秩序。
   (三)知识考古
   对于法律、法律现象及其学术思想的知识论和学术史叙述,表现为一种知识考古旨趣,同样是晚近二十多年间法理学研究的一种基本进路。其指向的既有可能是华夏文明背景下的法律新旧递嬗的故事,也有可能叙述的是跨文化的法律文明迁延流转的脉络。略举其代表性作品如“‘公司’词义考” 与“‘民权’词义考” ,对于现代汉译西文法言法语的知识论考释, 关于《拿破仑法典》不同汉译版本的比较研究, 以及有关清末以还法学刊物、法学翻译的学术史梳理等等, 均表现出其学术进路上一定程度的家族相似性。进入21世纪后,法理学界的这一自觉愈发显明,《政法论坛》杂志甚至组织编发了两组有关“中国法学知识的形态与反思”的稿件, 意在对此做出全方位检视和整体性观照。其之推展于人身,进而有考释近代中国留洋法科博士的类型、时空、修业、成就和后来的遭际这类著述,意在由人身故事觇见文明兴衰和法意流转。
   凡此著述,总体而言,据实言事,平心论史,而将风云沧桑尽掩于平铺直叙,多堪可圈可点。冷峻严谨,丁一卯二,不涉价值,或者褒贬于心,深藏不露,以满足知识论旨趣为已足,通常是这类研究的基本相貌。因此,呈现在我们面前的既有对于美国和台湾地区代议机构成员法律专业学业背景的比较阐释,也有关于西方法学传入中土过程中出现的意义嬗变现象的动人描述等等,不一而足。长远来看,法学理论深度的拓展有赖于此类研究提供知识学叙事和历史学纵深,而与此类研究的规模和深度成正比。由此,则历史追问势不可免。
   (四)历史追问
   一切有关法律的知识门类都不可能回避历史追问,对于任何具体法制的解析均牵涉到对于其源流演变的身世背景的叙述。实际上,历史主义是一种现代意识,启发和标领着现代精神,也是现代早期以还世界范围内的时代精神。舍却历史主义的现代秩序及其意义体系,是不可想象的,也是不可能的。因而,如同规范解释,历史追问于是成为法学的经典方法,并于十九世纪蔚然诞生了深重影响现代世界的历史法学派。作为一种全球性思潮,法学历史主义伴随着近代法学的诞生,虽有消长,但从来就不曾止息过。对于主要经由法律移植来建构法制秩序的后发国家而言,细致厘清舶来规范和继受国家的制度、文化与历史语境,考其源流,辨其异同,是期望规范落地生根,达致立法者目的的必要作业,直接决定着移植本身的成功与否。最近十年来,笔者倡言法学历史主义,伸论历史法学研究对于当下中国的现实意义,非惟知识论趣味使然,亦不仅在于考虑到法律的历史维度的丧失是文化危机的表征,而且,更是基于此种现实焦虑,有感而发,不平则鸣矣!
   此处所谓的“历史追问”,并非通常学科建制中的“法制史研究”,后者更多地是一种制度史叙述,或专项,或断代,或国别,或综合。亦非所谓的“法律思想史”学科所能含括。“历史追问”意味着一种关于法律的意义、价值和目的的历史主义省思,对于既有法制及其人文内涵的批判性回视。它必定以具体法制的历史研究为素材和基础,但却不囿于此。因而,它通常不是描述性的,而是批判性的;不是制度史的,而是哲理性的;不是考据式的,毋宁乃文化学的。概而言之,法学历史主义是历史法学的理论形态,一种法学的历史哲学。其所梳理的是历史视野中邦国法律之治的道德禀性和政治使命,经由观察人世生活攘让因果的历史理性,在申说一种法律正义之际,进而探究曾经有与可能有的政治正义。可以说,没有法学历史主义理论武装的法制和法意,要么是苍白的纯粹技术铺排和只有功利的理智算计,要么,也是更为可能的结果,则是不通情理甚至伤天害理的政制暴虐。晚近二十年间有关东西法律文化的不少研究,有关法律思想的历史性阐释,即属这一进路。基于历史法学的路向而陈述的法理,更是其典型例证。笔者曾言,历史法学指向的不是学科建制意义上的法律史或者法律思想史研究,而是在此基础上的一种关于法律的政治使命与道德秉性的历史思考,一种透过特定时空维度,以法律为样本,观察人世生活因果关系的法律哲学,基于人曾经是什么而探究可能与应当具有何种惬意的人世生活的政治正义,  即此之谓也。
   正是在此,“人的意识”和关于“人”的意识构成了此种哲理性和文化学的批判路径的魂灵。当年马克思说过的一段话,颇能表达此刻的心意:
   历史什么事情也没做——创造这一切、拥有这一切并为这一切而斗争的,不是“历史”,而正是人,现实的、活生生的人。“历史”并不是把人当作自己的目的的工具来利用的某种特殊的人格。历史不过是追求自己目的的人的活动而已。
   晚近二十多年来,汉语法学界的历史追问努力用功尤勤,始则表现为法律的比较文化研究,包括对于近代西方法治的“文化根源”的探索,以及中国为何不曾诞生此种法治形态的李约瑟式问答,继则直接诉诸历史法学叙事,通过译介历史法学的经典文献和对于代表性人物思想的检视,来落实汉语法学的历史追问。
   (五)形上思辨
   对于法律和法律现象的抽象性思考,一直是法学的基本致知手段,也是整个法学的分析工具,而特别构成了成型于西方的分析法学、自然法学甚至于历史法学的运思风格。汉语法学自董子引经入法,即多此种作业,胜义络绎,对此并不陌生。晚近十多年来,中国法理学从业者一方面强调对于现实法律现象进行实证性研究,法律社会学和法律经济学意义上的各类研究因而大行其道,另一方面不放弃此种抽象性思考,而形成二者齐头并进之势。而且,就理论建构和思想表达来说,此种形上思辩不仅是有效的运思手段,而且可能是达致思想的目的的必要形式。实际上,是否具有形上思辩能力,是包括法学在内的一切人文、社会研究能否获致一定水准的理论成果的前提,也是包括法学在内的一切知识和理论领域能否成为一种理论学科的前提。其于法理学而言,情形尤甚,不言自明。
   因此,我们看到,不仅有关法律推理、法律思维和法律方法的研究循沿此一进路, 而且,对于法律价值的申说和对于法律规范的解析,同样奉行此道。对于诸如诚信原则这类部门法课题和权力分立与制衡这类宪政领域问题的探索,不少著述展现了浓郁的形上思辩色彩。而有关权利本位还是义务本位的“法律本质”问题的讨论, 对于法学重要范畴的理论性梳理, 更是这种形上思辩的佳例。至于诸多关于法律思想的个案梳理,有关法学流派的哲理性省思,对于某种法理学说的理论解析,形上思辩是它们的基本运思手段。哈特式的“法的概念”的分析和叙事,藉诸经年译介,影响甚巨,同样见诸不少汉语法学文本之中。
   (六)价值申说
   对于法律的意义世界的追问,是晚近二十多年来汉语法学的一脉浩浩学思。本来,法律是一种规范体系,同时并为一种意义体系。它在构建人间法网,提供安全和秩序等基本公共物品之际,已将分配正义与校正正义昭昭于天下,而宣示人世生活的价值取向。如果说对于“活法”的探析有助于提示事实与规范的互动,防止实在之法偏离生活的常态、常规与常例,促使法律保持对于生活本身的文化忠诚的话,那么,对于法律的意义世界的追问,便是在以赋予法律以超验价值的方式,将辗转于神、俗之间的法律的道德性,藉由人世间的常识、常理与常情的面目,诉说出法意的普世关怀,而提示实然与应然的分际,梳理现世与超越的紧张。经此作业,天道天理的自然之法成为规制实在之法的价值准绳,从而成为防范人间恶法的心灵防线,进而,关于法律的价值申说本身也随之成为一种天国梦寻。
   大体而言,汉语学界对于法律的超验价值的阐释,依然循沿着这一思路,主要采取了下列三种进路。首先,直接诉诸自然法理路,在追问自然法为何、如何以及与中国传统的天道天理和礼俗的关系等等问题的过程中,探索法律的超验之维。同时,以对于西方自然法理论的梳理,包括译介西学自然法著述,来寄托汉语法学的超越学思。 在此,古典中国历经数千年磨砺所提炼的“具体而微的此在超越方式”,如前文所论,展示了强大的理论生命力。其次,藉由对于公平正义的理论申说和价值评判,有关法律以追求公义为鹄的的理论铺陈,来阐释关于法的一般价值追求。  在此过程中,常常伴随着对于实在之法不公不义劣行的反省和抨击,包括对于诸如第三帝国的法制和苏俄极权体制下的恶法等等域外经验的省思。因此,在对于法律治理的惨痛教训进行历史叙述之际,汉语法学的作者们直指现实弊端,追求的还是当下的公义,而寄望于现实法制更多地接近自然之法。第三,通过对于真实个案的分析,甚至是多学科、全民性讨论,于指陈既有裁判的乖谬与悖德的论证中,探索正义的真谛。其中,不仅有对于诸如“彭宇案”等等个案的热议,也包括对于诸如“撞了白撞”等立法成例的辨析。经此学界和社会的思想互动,包括全民“网议”,为有关经由法律来实现公平正义的社会思考和理论建构,搭建起公民参予的理性方式和学术进路。
总之,通观二十多年来的法理学著述,上述六种进路均有相当数量的文本作为支撑,并在一定程度内影响和网罗了一批研究者。其数量分布和研究深广程度虽有轩轾,但都进行了认真探索,亦均展现出自己的形貌和品性。六种进路逐渐提炼成型,不约而同地登上了当代中国法理学研究的庙堂,分别引领着一种研究旨趣,服务于特定的研究目的。就分布情形而言,配合着不同作者的问题和课题,因应于他们的心智和心性,具体的法理学家可能以某种进路为主,也可能视问题和课题性质的差别,同时交错雇佣多种进路。就笔者而言,历史追问、形上思辩和价值申说,总是联袂一体,并驾齐驱。说到底






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:15:06 | 只看该作者

所谓形上世界和价值世界,悉均含蕴于历史,须得经由历史追问方始原形毕露,则法学历史主义之为一种普世性的法律理性,其理昭然。
   笔者分析认为,凡此多种进路的共鸣合唱,各美其美,正在推动着汉语法学的学思精进,乃至于催孕着某种范式的发育,而有可能成为一种法学流派的氤氲之所。因此,研究者有意识地采行特定进路并付诸实践,自觉贡献一己学思,欣欣然于选定问题之持之以恒,必有助于繁荣汉语法学、催生此种范式的逐渐发育成型。对于这一正在发生中的过程恰予描述与分析,以促进此间自觉,进而昌明汉语法学,光弘我中华文明之法律智慧,正为作者不辞寒暑,不避愚拙,劳心劳力,延颈企踵,以十万言倾述心事,而将心思和盘托出之衷心期待所在也!
  

   六、知识、文化与政治
   为此,汉语法学需从知识、文化和政治三个维度,齐头并进,推展自己的学理,深植文明内涵,获秉政治品格。换言之,知识作业、文化自觉和政治成熟,特别是保有充沛的历史意识和政治意识,概为当下汉语法学的努力方向,也是造就中国文明法律智慧的应有之义。在下面的篇幅中,笔者主要在论题、进路和愿景等方面,就此三项逐一叙论,略予提示,而共勉于海峡两岸四地的汉语法学同仁,特别寄望期盼于有心有志的第六代法学家也。
   (一)知识
   刻下汉语法学的知识体系,多系舶来之物。尤其是各种部门法知识,究其来源,主要为近代欧美法意。但它们既已落地生根,融会于汉语知识体系,则为现代中国法意,自不待言。考究其间巨细,自然不乏古典中国的法意一脉绵延,以语词和义理的双重存在,表征着一个法律文明的顽强生命力。舶来知识之能落地生根,也正在于旧有基础接应,善予捡择,始得落地,慨然生根,否则早已如浮萍照水,随流漂逝。若论生机和尴尬,似乎均在于此。而生机日盛,说明融会有道,出新有望。就是说,立基于此,汉语法学必须以对历史纵深和当下存在的中国法律之道概予深度解析,而导出新知,方能于再接再厉中标立学统。法律之道就是生存之道,也就是全体华夏子民的“活法”与“说法”,则如此作业,事关生民存续与文明庚续,自当“匪面命之,言提其耳”。就此而言,下述四项作业,诚为汉语法学从业者的必有作业,也是所当履行的应然职责。
   第一,对于已有法意的“集成性理论思考”。此种思考,意味着“总结”,而志在“集成”,非大眼光大手笔不可,非有“理论高度”、思想的张力和综合的气度不可。所谓“总结”,是对前人劳作的辨认和传承,而需要处理的,则是百年的法学积累。以此作基,延展于汉语法学的子学时代和经学时代,并透过它们返身回顾,再辨晚近百年。中国超逾一个半世纪的现代法制和法学的生聚教训,也正需要此番总结和传承。前人的学思,不管是清末变法以还,筚路蓝缕以启山林之际前贤的思虑,还是晚近大方之家的掂量,也不管是以大陆为主体的法学家的呼唤,抑或台岛法律人的知识作业,它们均为中国文明的法律智慧,生发于这方水土的忧思,彰显的是此方人民打理生活的心思,体现为法学家们的运思,而恰成汉语法学的学思。凡此时空范围内,其既有研究与传统,其学思涵养与知识增长的方式,厚重驳杂,千头万绪。恰予描述,善予梳理,于总结中推陈出新,将瞻望寄托于回顾,正为当下刻不容缓的学术作业,而以“集成性思考”一言以蔽之。
   在此,海峡两岸法学家多所用心,均有贡献。例如,政大黄源盛教授着力于爬梳“春秋决狱”,远眺两汉法意阑珊,近理百年学思曲直,评析其得失,全面而通透,洋洋十万言,最有分量。 凡此研究,嫁接中国古人治史的材料功夫与现代学理条贯的法学方法,融制度与思想于相互映证,合事件和过程以彼此释证,纵横驰骋,见微知著,允为“集成性思考”,关于“春秋决狱”这一专题的集大成性思考。它不仅对于前人已有研究做出了阶段性总结,更上层楼,意味着“终结了”有关于此的一切知识作业和思想探索,而为此项研究的“里程碑”。后人欲辟蹊径,再谱新章,断然绕不过它。而且,其思其虑,为后续研究开发新知预作铺垫,构成了未来可能出现的更高层次研究的起点。又如,梁治平教授以《追求自然秩序中的永恒和谐》为题,  条贯部分,接续的是早年瞿同祖先生一辈的思绪,梳理的是两千年汉唐法制经纬和法意肌理,既是对于中国传统法制和法意研究成果的阶段性消化集成,并且启发了后续同类作品的思路和风格。 虽说以今日眼光审视,其知识储备不足和理念视野的局限,特别是文化观的促狭和西方法律文明中心论取向,均甚明显,但是,其得为这一主题的“集成性研究”,虽历考驳,却仍具学术生命力,同样无所怀疑。再如,李贵连教授对于沈家本的身世法意及其晚清变法功业的专项研究,基本穷尽了有关于此的一切资料,道尽了其间隐曲的一切缘由,同样得为一种“集成性研究”,有关沈氏身家背景、法意学思和功业得失的一项总结性、集成性研究。  至今尚无著述逾越其右,可资为证。凡此研究成果,尚有多项,载述了我汉语法学从业者前赴后继之积劳积慧,篇幅有限,不再一一。诸位,当下中国,海峡两岸,百年生聚,恰恰需要的不就是这样一种“集成性理论思考”吗!
   第二,对于重大思潮和现实困境进行的“回应性思考”。就重大思潮而言,晚近以来,无论自由主义还是民族主义,不管保守主义抑或现代化浪潮,都是无风不起浪。 一旦风起云涌,便是狂涛巨浪。风浪所及,不仅引发社会思潮,而且,直接影响制度实践,乃至于政治选择,让亿万生民要死要活,叫整个邦国七捞八攘。其得其失,孰优孰劣,需要汉语学思亟予回应,在“回应性思考”中予社会以选择,着法制有所措置,而给政治以接应。恰恰在此,笔者以为,包括汉语法学在内的整个汉语学思,迄而至今,真正具有学术含量和思想质素的作品如凤毛麟角,而有待千呼万唤呢!三十年来,汉语法学有关法律全球化的知识学梳理,对于后现代法学的选择性绍介和评价,有关批判法学的一般性描述,对于当代中国文化保守主义法意学思的回应性评析,有助于拓展汉语法学的知识视野,至少,就前述诸项而言,达到了所谓“了解外面的世界”的作用。但是,理论水准有限,特别是缺乏文化自觉和政治意识,致使凡此作业难当“回应性思考”之实,也是明摆着的事。至于有关德沃金、哈特、卢曼诸辈的专题性法意阐释,论著不少,但大都停留于绍介评议阶段,所得皮毛。而且,“画鬼容易画人难”,其之津津乐道而其实不明所以,虽则连篇累牍,实则乏善可陈,可谓写得愈多,暴露愈甚。尤其要命的是,由于缺乏跨文化经验,凡此作品,几乎悉数错将他人之问题当作己家之忧思,因而难免故作多情,落人彀中矣。
   就对于现实困境进行的“回应性思考”来看,最为必需,也最考验作者的学养积累和心胸气度。但是,恰恰在此,不仅尚无一流水准的作品,而且缺乏一流的眼界。倒是“和谐论”推导下的什么“和谐权”“法律和谐”的纷纭附议,因应基于特定政治意识形态的“司法能动主义”连带而来的文字瞎动,连篇累牍,假大空,丢人现眼。更有极少鬼魅,曲意逢迎,嚣嚷其间,上窜下跳,逞张姚计,求富贵果。 另一方面,即便就是正面的因应现实困境而来的讨论,如前几年《物权法》起草过程中的有关交锋,抑或刻下正在进行的“宪政”与“反宪政”的论战,热热闹闹,指桑骂槐,虽心愿真诚,而理论和思想含量却均甚低,无足观也,可谓“回应性思考”,却非有心有力之佳构。若说例外,则关于重庆“唱红打黑”的诸议纷纷,抽丁拔楔,针锋相对,涌现了一批堪当“回应性思考”的作品。前几年朱苏力教授的《送法下乡》, 对于当今中国的司法实践多所回应和剖析,时见异论,虽说不少章节逻辑错乱,携细拿粗,却是下了工夫的,也是见功夫的,庶几乎也可以算作“回应性思考”,甚至,堪具代表性。
   第三,基于历史视野而进行的“前瞻性思考”。所谓近忧与远虑,原本连贯一体,既是现实之映象,又是心灵超越当下羁绊、而延伸未来的明证。仅就此刻主题而言,自此以还的中国法制更向何方?宣告“初步建成”的社会主义法制体系还有多少伸展空间?礼法传统如何融贯于陌生人社会的法制框架,抑或,中国刻下是否早已不再是“关系”立身的熟人社会了?如何经由立法主权而坐实人民主权,而立法民主化可否与能否导向政治民主化?如何经由公民社会发育和法制对于滥权的限制来化解权贵资本当家与体制恶质化的锁链?以及,经由技术性的法权程序安排能否足以安顿价值性需求?特别是,百年转型旨在致臻优良政体,则建设中华民族的政治文明进程如何落脚于立宪民主、人民共和?倘若立宪民主、人民共和属于一种较为“有德有方”的政体,那么,它有可能引导出一个“有力量的民主国家”吗?再者,如何以优良政体承载国家理性,以公民理性来导引和约制国家理性,从而,将家国天下奠立于公民理性和国家理性的坚实基础之上?换言之,如何将优良政体导入现代国家的成长进程,并且使得国家经由自身的建制化将自己托付于优良政体?凡此种种,不一而足,均为亟予通盘致思、周密考量者也。
   正是在此,整个汉语文明,以文史哲为骨干的人文学科,以经济学、法学、政治学和社会学为核心的“致用”之思,均有自己的关怀,也都贡献出了自己的思考。就在下有限的阅读来看,基于中国文明、中国法治进程所面临的当下挑战这一主题,而对其未来进程深予梳理、恰予观照、体现出历史远虑的作品,提出具有颠覆性、挑战性和前瞻性力量的系统化思考的作品,如果说不是没有的话,那也确乎太少了,正有待吾辈奋力用功矣!
   第四,对于既有观点、理论和范式进行“批评性思考”。过往百年,汉语学人历经五代以上,不仅接引西学,并且融贯中学,曾经出现过煌煌思想,甚至于少量成体系性的思考,前文曾经略有述及。法学相对薄弱,但是并非无根无源,相反,颇多建树,也是不争的事实。百年之期,持续建设现代民族国家努力的重要一维,就是将它整合成为一个统一的法律共同体,由此为中国这一文化共同体和政治共同体罩上法权屋顶,赋予法制和法意以建功立业的莫大机遇。究其实,“现代中国”不是别的,而是“民族国家”与“民主国家”的复合体,也是“文化中国”与“政治中国”的复合体。由此,凸显文化主体性,建构政治主体性。其间,不仅需要历史文化的铺陈经纬,而且需要法政学说的创造性阐释。基此轴心,观点纷陈,已然涌现出流派与范式的苗头,至少展现了它们渐次成长的可能性。就此而言,批评本身实为助力,而恰恰是范式建构努力的侧翼,不惮其多,惟恐其少。有关于此,邓正来教授的努力虽多缺漏, 特别是法学训练阙如导致只能在问题外围打转,叠床架屋,故弄玄虚,而且,不免于私谊的左右使得对于典型性人物的选取七零八落,但是,其基本用心可嘉,期望一炮打响,事实上也在北京之外的法科硕博学生群体中间产生了相当效果,自是不可否认的。围绕于此展开的真真假假的讨论,刻意营销,吹吹打打,虽说类如法学沙尘暴,但却造成了一起“学术事件”,同样不可否认。老邓生前多次邀约在下执笔为文“造声势”,概为性情不合所拒。今提遗文,明暗俱陈,得为公允,亦当慰老友在天之灵。因为,不管如何,刻下中国汉语法学的发展,需要诸端真实而有质量的“学术事件”以为助推,裨形成公共讨论,凝聚公共理性,造就法意的公共空间。毕竟,思想市场的形成,是政治市场开放的先导。中国不仅需要市场经济释放财富的开发、分配和消费的多元可能性,而且,中国更需要上述三大市场联袂并立,分头打理,彼此呼应,期期造福于中国人生和人心。
   (二)文化
因而,“三大市场”意味着文化和政治必须登场。先就赋予法意以文化合法性而言,秉持文化自觉,特别是涵养充沛而自觉的历史意识,是建构中国文化及其法律文明的自主性、主体性与正当性的必要作业。在此,古典汉语法学自无问题,从来徜徉于中国文明的长河大波,以儒法合体、礼法一体和德主刑辅的义理结构而自成一体,一脉绵延。启自清末变法而来的现代汉语法学,虽因移植为主,仿佛“尽去旧法,仅图一己维新之名”, 如清末礼教派所诟病,然考其实质,则同样秉此以往,而且






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 楼主| 发表于 2015-9-30 16:15:41 | 只看该作者

是在多元开放的文明格局中涵养心胸气度,陶冶品格风范。实际上,其之诞生和成长本身的艰辛历程,适足以彰显其历史命运,表彰其历史性格。今日遭临大国博弈与全球格局,法制和政制愈益纠结,全球政治与国家内政互为彼此,经济、文化和政治一体化而阵势浩然。此时此刻,回视过往心路历程,总结现代汉语法意的一路坎坷,则持守文化自觉,秉具历史意识,旨在沿承接续,非惟多余,适且必需。
   作为汉语世界的法意体系,汉语法学的文化自觉首先意味着充盈的历史意识。所谓历史意识,是指对于时间长河中的文明命运的自觉和关怀,对于有关此种人世生活和人间秩序的来龙去脉、特别是发展趋向之文化萦念和长远思虑,以及基于过往盛衰存亡而自我警怵的文化自觉,从而,终极而言,它是一种立基于长时段观照而来的关于人类命运的深沉忧虑和文明省思。除开上述意蕴,汉语法学的历史意识还特别涵指对于自身孕育和成长进程及其宏观背景的清醒自觉,以对于自己与中国文明血肉关联的肯认和皈依而获得文化合法性。历史意识、尊重历史的自觉以及对于规则的历史成长进程的关注,是一切成熟的法律文明的共同特征。因而,特定法律文明的成长必定寄寓于并且载述着特定国族的自我理解,一种对于自身的文化品格的时时刻刻的萦念、自觉和反思。与“透过文明语境来解释特定的法律”相反,所谓“经由法律而实现文明的自我理解”,实际上就是通过规范世界来反思生活世界,经由重温规范世界所含咏的意义世界来理解自我的成长历程,进而,将国族兴衰、法意阑珊的沧桑,拥揽入怀。正因为法律是一种历史性存在,其规范,其意义,均为特定历史的产物,并载述了特定历史的文化、政治诉求,所以,历史意识是有关法制和法意的文化批判的重要资源,也是政治批判的重要标准。它们辐辏一体,赋予秉此历史主义法意的汉语法学以批判性审视现实政制的内在精神。其中最为核心的一条就是,法律必需符合法度方始合法,而法度存在于天道天理,俗世的立法和立法者永远不能僭替天道天理的超越性。其之承应扣合,如同文化合法性之褒扬规范之正当性,一正一反,而理据同然。一旦阙如,则法律非法,政治丧失政治性,现实政制可能随之崩解。
   中国文明历来具有敬天法祖的自然法精神,同时,一贯秉持崇古法圣的历史主义。究其实,这是一种突破现实、追寻超越性的思维方式。而圣者,不惟存于天,亦存于史。史事即人事和人世,也就是心事和心思。从而,一切历史皆为心史。因而,其所突破者是当下的人事和人世,而追寻的是应然的人事与人世,循沿的却是反观本心、向史而求的超越进路。实际上,“中国”是一个历史型社会,中国文明是一个历史型文明。秉此精神气质,源于特殊的发生论语境,不妨说,汉语法学就是历史法学,现代汉语法学的诞生史就是将历史法学的中国成长故事,演绎为眼面前的知识实践的活生生历史的不懈进程。 事实上,一切法学,不论英语法学还是德语法学,也不论通常所谓的一般法理抑或部门法学的知识理论,本来都是历史法学。任何成熟的法意都秉具强烈的历史意识,包括对于这一自身禀性的自省自觉。以刻下散布最广、声势最盛的英语法学为例,其之成长历史,就是一部找寻“立法”,而以普通法这一“说法”来打理“活法”的盎格鲁-撒克逊民族的成长史,一部英语文明蔓延四方、开花结果的兴衰史。德语法学和法语法学相邻而居,鼎足并立,共同分享着古典罗马法遗产,映照着两、三百年来欧洲文明的纵横捭阖,讲述的是两大国族及其文明运势的此消彼长,同样分享着历史法学性格。至于拉丁法意一蹶不振,不仅因为其学思理念和精神意志早已随由地中海文明的扩散而注入到上述法律文明的身心,因而,“飞鸟尽,良弓藏”,而且,还因为承平既久,荫庇之下,此种文明劲道衰颓,非惟难恪当年科耶夫的“拉丁帝国”期盼,甚或,萧萧于歇,则文明源头衰竭,人民腐化,法意隳矣。由此可以看出,但凡上升期的文明及其强健法意,孤履危行,总是秉具充盈的历史意识。法意的历史意识的消隐,要么是历史完成了使命,功成身退,作为“支援意识”和“潜在知识”待命伺机,要么是法学的文化生命力衰颓,难以为继。 由此也说明,时刻保有充沛的历史意识,就是在作育文化自觉,方始有望涵养法意和法学的强劲生命力。
   此处略需说明的是,此种历史意识不仅指向自家法意体系的时间性存在,而且,它意味着法律文明多元视野中的比较性观照。就是说,它以反思和关念不同法律文明进程及其兴亡盛衰为己任,而以人类命运和普世福祉为鹄的。但是,首先是以反躬自省、危言危行来荡涤身心,进而,己立而立人,己达而达人。也就因此,汉语法学的文化自觉意味着对于中国文明及其法律形式的独立与自洽性质的体认与肯定,对于包括法律文明在内的华夏文明共同体的命运和利益的觉醒与关注,对于它的兴衰存亡之长相思、总萦念、共悲欢,对于“我”的主体性和主题性的肯认,以及对于“你”“我”之互为主体和主题的间架性结构之欣欣然也。为此,汉语法学需要有意识地建构法意体系的主体性及其生动的表达方式,包括有意识地提炼和涵养一整套精准雅致的语义体系。从而,水到渠成,作为此种文化自觉的法学产品,汉语法学在获秉中国文明的文化合法性之际,表彰着中国文明的道德自主性。
   中国文明及其汉语法学的道德自主性和正当性,意味着在肯认普世文明和全球伦理的同时,积极实践现代性的多元性和地方性。换言之,理性化和客观化的现代型法制及其法意学思,必以切合地方性人民的起居作息为取舍标准,符合常态、常规与常例,诉诸常识、常理和常情。否则,未蒙其利,先遭其害,亦非不可能。例如,就国家政治而言,普遍平权的高渺理想所高高标举的解放承诺,不意却造成了一种以利益为中心的操纵性政治,不仅掏空了道德内涵的政治义务概念以及政治的道德要求,而且,也使得塑造个体意志的文化和政治资源苍白无比,而终究使得原本当作主权的伦理价值掌有者的公民个体概念,不幸可能沦落为一种人口统计的数字,一种根据成本和利润来给予服务并加以调控的对象。值此情形下,民主遂成民粹。尤有甚者,此种资本的逻辑一旦加上权力的共谋,以具象的“维稳政治”呈现于刻下中国,在弱化个体和压制社会之际,将人民幼稚化,实行全面管制,却又向民粹主义低头,其结果,与民气嚣嚷、民风乖戾相伴而来的却是普遍的弱智化和蒙昧化,最终成就的倒是强大无比的官权官势,实为情理之中而意料之外,触目惊心。若说此在早已民主化的国度,其为“去政治的政治”,那么,它在中国当下则展现为“无政治”与“反政治”,恰恰是政治的阙如和败坏之所以然哉。
   另一方面,在国际政治场域,过往那种西方式的应对内政危机的做法,即以将亚非他者化和物化的方式来解决欧洲各国族基于民族主义进行扩张而势必引发的冲突,正说明其不仅例属极端民族主义,而且,是帝国主义与种族主义的。其实,反言之,放宽历史的视界,至少在文化多元的意义上,西方属于另一种特殊,而与亚非互为他者。事过境迁,今日以管理技术突破国家主权的规制,将价值要求放逐,使宰制关系消隐,实为新型资本主义的统治智慧,也是新型压迫关系之温柔一刀。进而,它推波助澜,终于塑造了帝国主义民粹势力在晚近这个号称全球化风起云涌时代之甚嚣尘上,同样表明帝国体系对于民族国家及其文明道德自主性的侵蚀,自反面证明了坚守国族利益立场就是捍卫道德自主性的正当性。由此,民族国家法律体系和有限存在的国际法制的现实,面对世界法的憧憬,恰恰要求守卫法制和法意的文化属性,并以此特定身份加入铺展世界法前景的全球合唱。
   因而,内政意义上的“保卫社会,建设政治”,与国家间政治场域的“保卫文化,建设世界”,道出了我们这个时代的双重任务。也就因此,世界公民与中国身份,互为建构性因素,同样并行而不悖。在此,“全球时代的法律团结”和“后国族的政治团结”可能是一个选项。就“全球时代的法律团结”而言,它意味着置身国家间政治和全球政治,各种政治单元有限消隐和暂时搁置文化身份,而以普世立法分享世界,有限度实现全球范围内的宪政国际主义。实际上,所谓的世界法制和世界法构想以及国际公民社会等等,尽皆因此而出。“后国族的政治团结”因应的是国家的垄断和帝国的霸权的双重压迫,希望不再以既定国族作为平等满足一切人的公民身份并给予个体以参与社会资源分配过程的惟一中介,毋宁,公民社会和国际社会等,均可发挥政治团结作用。一言以蔽之,文化的自主性、主体性与正当性,牵连的恰恰是法制和法意的政治之维,要求我们回归政治的本源,重新肯认人的政治禀性和法制的政制之源,并以此实现汉语法学的政治武装。
   (三)政治
   汉语法学的政治意识与政治自觉,首先体现为对于政治的核心问题的关注和清醒。这一问题是,纷杂人类是否能够和平共处,如何实现和平共处?为此,政治哲学以优良政体为鹄的,追究的是究竟何种政制得为良制,是否存在和如何获致最佳的治道与政道,以及政治和政治秩序的可欲与可能,等等。由此,它必需描摹出人的基本形象及其政法生存,进而提供据此而来的社会想象和道德图景。汉语法学立基于此,汲汲于以法权安排具体落实这一社会想象和道德图景,希望将人世铺排于理想而惬意的法政秩序之上,以此对于上述政治问题做出自己的回应。
   在此,笔者立基于“自由民族主义共和法理”的社会想象与道德图景,试图对此有所回应。基此总体旨趣和进路,略分三层概述。
   首先,以公民意义上的政治人与法律人作为一切论述的出发点。此种人类形象首先是一种个体意象,一种内在结构具有自主性,从而追求道德形上意义的康德式目的论的存在。与此同时,其于生活态度上奉守个体性的密尔式生存,由此产生了义务论叙事,一种实践理性主义。二者结合,导致基于自主性而成就个体性的追求理想人生、“我的生命不能被浪费掉”这样的个体性的正当性叙事。据此,独立自主的孤独个体有望实现与公民德性和共和理想意义上的公民形象的统一。经此转折,同时回归德性与功利,兼顾规范伦理与德性伦理,重建政治自由主义与伦理自由主义的统一。他们和它们,存立于这个叫做家国天下的共同体,所成所就,适足为一种自由民族主义共和法理所笼统。
   其次,针对全体公民,一种自由而平等的个体的集合体系,如何实现公平条件下的和平共处与合作,自由民族主义共和法理强调自由必须以平等的普遍化来落实,并且用后者来防范其危险,一如后者的危险只能用前者来曲折抵消。如何实现自由与平等的平衡,则需要合意,而合意意味着并总是意味着基于人的联合的相互承诺。在此,价值多元论和自主个体必须为自己的选择担责、而且选择本身具有是非善恶和优劣高下之分的立场,意味着一种经由论辩的交互性以提供理据的理念和价值的在场性。提供理由或者理据的过程也就是相互提供理由,因为,经由论辩和商谈而获得理由固不必论,就是“自讼”式的“理由化”,除非毫无反思性,也必定是观念和价值的多元较量过程。如此,则任何理由都具有“临时性”,有待于更好的理由取而代之。因此,论辩的过程是永久的,历史的,也是敞开的。当然,此在理性主义与自由主义的脉络下立论,并且也只对怀持如斯理论立场和伦理价值的参与者才具有说服力。但是,人类除开理性,尚有信仰以及喜好,换言之,人性要求于短暂人生中享有确定性并满足情感的不确定性,而一切独断论,不论是科学、宗教还是启蒙话语,以及某种程度上的法制/法治,均旨在迎合或者反映了人类的这一特性,这使得上述有关“理由”的一切论述的场域及其说服力,顿时缩减。然而,即便如此,法制作为一种确定性叙事,一个历史性预设,其之历史地在场,弥补了这一缺陷,使得理由化与相互提供理由,不仅急迫,亦且必需,更且可能。
由此,必然推导出论辩的公开性与商谈的公共性诸题。立法民主化,就是将它们形诸法权体制的最佳安排。此间再度牵涉到理性与历史的关联。就是说,个体的文化选择与道德抉择,都是历史理性的良知良能,也是孟子式秉具浩然之气的道德主体的自我道德主题化;邦国的成熟与营建良善人世的努力,意味着历史理性的自我呈现并有赖于历史理性,而展现为宋明儒式的理气淋漓的天道循环。应然而言,一种基于深切历史感的华夏邦国政治






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