刘大生：学术期刊的霸王条款

管季超0712

刘大生：学术期刊的霸王条款
时间:2010年4月25日 作者：刘大生（江苏省委党校法政部教授）


长期以来，我国的学术、文艺等各类期刊大都通过所谓的“稿约”，要求投稿人等待三个月，满了三个月又没有收到用稿通知的，投稿人才可以另行投稿，否则，就是违约，就要背负骂名，甚至承担违约责任。如《中国法学》在自己的网站上公布的《投稿要求》说：“凡于三个月内未收到本刊的‘稿件录用通知’者，请自行处理。” 《中华中西医杂志》的《稿约》说：“3个月未收到本刊通知者可另投他刊。” 《诗刊》的《稿约》说：“自稿件发出之日起，三个月内未收到本刊决定刊用的通知，稿件可自行处理，在此期间内，请勿一稿两投。……凡向本刊投稿的作者，请留意本刊的《稿约》内容。已向本刊投稿，我刊均视为自愿接受上述《稿约》的约定。” 等等，不一而足。
笔者以为，期刊社的这种要求是不合理不合法的，具有较大危害性。

三月期限的不合理性

第一，绝大多数稿件被否定的过程都不需要三个月时间。期刊社从收稿经过一审、二审，到三审通过决定采用，或许的确需要三个月的时间。但是，这不能构成投稿人必须等待三个月的理由。因为：大多数稿件是不被采用的，不被采用的稿件绝大多数是在一审期间决定的，其中又有大部分稿件是责任编辑看一眼就否定了的，即便是责任编辑将稿件都浏览了一遍，否定任何一篇稿件，也用不了几天工夫，宽打宽算一个礼拜足够了，何必要等三个月？

第二，向作者发送一个用稿意向之类的文书没有多少成本。如果说期刊编辑部对于每一篇不采用的投稿都发退稿通知，的确会加大人力物力成本的话，那么对于可能采用的稿件先发一个预备采用通知，成本肯定不大。为什么不能在一个月之内向有关作者发一个预备通知呢？为什么要作者苦等三个月呢？

第三，一个月内通知作者能够做到。根据笔者以往的投稿经验，即使在没有手机和电子邮件的年代，被采用的稿件，大部分都能在一个月内收到责任编辑的通知，一个月之内没有消息，一个月之后又采用的例子极少。这也说明三月期限是不合理的。

第四，随着通信技术的发展，刊物联系作者已经变得很简单。随着手机短信和电子邮件的普及，期刊编辑部给投稿者发退稿通知已经成了很简单的事情，没有多少成本，如果不发退稿通知而仅仅给少部分作者发一个预备用稿通知，成本更低。这根本不需要三个月的时间，少则三天多则三周就能做到，有必要让投稿人苦等三个月吗？江苏《唯实》在接到投稿后，马上就投稿人发送伊妹儿，一是告知稿件已经收到，二是告知投稿人如果一个月内未接到用稿通知可以另行投稿。《唯实》能做到的，其他期刊为什么就做不到呢？

三月期限的不合法性

早在1990年9月，由全国人大常委会颁布的《中华人民共和国著作权法》第三十二条第一款就明确规定：“著作权人向报社、期刊社投稿的，自稿件发出之日起十五日内未收到报社通知决定刊登的，或者自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他报社、期刊社投稿。双方另有约定的除外。”（此条至今未被废除或者修改）

《著作权法》规定的向期刊投稿的人的等待期限明明是一个月（三十日），而期刊社却将一个月期限变成三个月（九十天），这明显是无视法律的违法行为。

有人可能会说，《著作权法》第三十二条不是规定“双方另有约定的除外”吗？既然另有约定的可以除外，当然就不受一个月期限的限制，期刊社的三月期限就不违法。这样的说法究竟对不对呢？笔者以为是不对的。

第一，法条中的“除外款项”或者“但书”所要排除的是个别的例外情况，而不能解释为是对“正款”或者“正书”的全盘否定。如果“正款”或者“正书”可以被“除外款项”或者“但书”完全否定，“正款”、“正书”就没有存在的价值了，立法的目的就被完全否定了。期刊社的三月期限如果可以解释为符合《著作权法》“除外款项”中的“另有约定”而被广泛使用的话，“自稿件发出之日起三十日内未收到期刊社通知决定刊登的，可以将同一作品向其他期刊社投稿”这一“正款”就没有任何价值，立法机关就没有必要制定这一“正款”。所以，将期刊社的三月期限理解为“双方另有约定”不符合《著作权法》的立法意图。既然《著作权法》规定了一个月的等待期限，岂能容许期刊社将其改为三个月？

第二，期刊社的三月期限是“只有”，而不是“另有”。另有约定，应当是在遵守法律统一规定的前提下，针对特殊情况的例外处理，如果统一处理，就不叫“另有”而是“只有”。期刊社的三月期限意图恰恰就是：只要作者向期刊投稿就“只有”等三个月。所以，期刊社的三月期限根本就不是作者与刊物之间的“另有”约定，不符合“双方另有约定”的“除外款项”之规定。

第三，期刊社的三月期限是统一要求，而不是例外要求。期刊社的所谓“稿约”是针对所有投稿人的，是针对所有投稿行为的，而不是针对例外情况的，凡是投稿的都这样，都要等待三个月。因此，期刊社的三月期限不能被看作是《著作权法》中的“双方另有约定的除外”这一“除外款项”的合理、合法的运用。

第四，期刊社的三月期限是单方规定，而不是双方约定。《著作权法》第三十二条中的“双方另有约定”之“双方”应当是特定的投稿人与特定的期刊社，而不应当是特定期刊社与众多不特定的投稿人。面对不特定的众多对象的“约定”，名义上叫“约定”，实质上叫“规定”。如果编辑部向作者发送了可能用稿的通知，同时声明一个月内不能最终决定，要求作者等待一段时间，作者如果不愿意等待，编辑部马上终止审稿。这时，作者如果同意等待三个月甚至更长的时间，才达成“双方另有约定”的法律事实，也才能成为不受三十日法定期限约束的“除外”情况。

第五，三月期限是霸王条款不是协商条款，不符合《合同法》中的协商一致原则，没有一个期刊社的三月期限是与作者协商之后达成的。有些期刊（如前文提到的《诗刊》）在“稿约”中说，作者向本刊投稿意味着接受本“稿约”规定的条件和义务。在这种情况下，投稿人与期刊社之间是否就达成了三月期限的契约呢？三月期限是否就成了“双方另有约定”例外情况了呢？笔者以为，不能这样理解。这样的理解是期刊社所希望的，而不是投稿人所希望的。期刊社的这种说明，是对自身霸王条款的掩盖，是为了进一步逼迫投稿人接受其霸王条款，而不是对霸王条款的修正。

总之，期刊社的三月期限是一种规定，而且是统一规定，而根本不是约定，即便是打着约定的旗号，那也不过是公布霸王条款而已；其目的不是为了处理个别的例外情况，而是为了全盘否定《著作权法》第三十二条第一款赋予投稿人的权利，所以是违法的。

三月期限的危害性

第一，影响著作权的公平获得。现在，世界上还没有出现论文登记制度，所以，文章的著作权全靠公开发表才能实现。文章的著作权与发明权、商标权的不同性质，要求文章必须尽快发表。发明和商标只要经过一定的程序（申请、登记、注册，等等）就可以获得专利权或专用权，就受到法律的保护。而文章却无法获得类似于发明专利权、商标专用权一样的保护。尽管法律也禁止抄袭还没有公开发表的文章，但是法律对于观点相同、内容近似的文章还没有规定作者取得优先权的方式。两个人有同样的发明，专利权授予申请在先的一方；两个企业有相同或相近的商标，专用权也授予申请在先的一方。两个作者在互不相干的情况下，有可能写出两篇观点相同内容近似的文章，由于没有法定的申请登记程序，无法通过“申请在先”或“完稿在先”等等原则和程序确定作者的优先权，因此社会就习惯性地将新理论、新观点的功劳记在“发表在先”的作者头上。这是不成文的习惯法，也是合情合理的历史传统，也是每个作者和读者都愿意接受的文化道德。因此，文章必须尽快发表，才能获得真正的著作权。然而，三月期限有可能使著作权化为泡影。如果投稿的命中率是百分之五的话，一篇文章要投二十家刊物才能发表。如果对每家刊物都等上三个月的话，就要耗掉六十个月的宝贵时间。就是说，从完稿到发表，有可能要经过六十个月的漫长过程。这对于作者来说是不是太残酷了呢？更重要的是，在这六十个月内，谁敢保证会不会有观点相同、内容相近、但又绝非抄袭的同类文章公开发表呢？

有人可能会说，将文章放在博客上，贴在网络论坛上，可以证明谁最先发表，可以实现著作权。这种说法有一定道理，但是，有两个问题不好解决：第一，网络安全程度不够，网上文章容易消失，第二，许多刊物对已经上网的文章当作“已经发表过的文章”看待而不愿意采用。如《中国法学》就规定“凡已在公开出版物、互联网上发表的文章，一律不予以采用。” 所以，文章完成后，作者是不敢也不能轻易放到网上的。因此，著作权的实现，关键还是在报刊上公开发表。可见，三月期限不仅仅是一个时间太长的问题，它还是一个公平问题，是一个影响著作权的公正获得的公平问题。

第二， 助长官僚主义。知识分子一般都是反对官僚主义的，由知识分子组成的各类刊物的编辑机构，自己是不应当搞官僚主义的。但是，三月期限恰恰就是官僚主义的体现。前文已述，期刊编辑部否定一篇来稿根本不需要三个月时间，大多数来稿三天甚至三小时就被否定了，但是，他们不通知作者，反而要作者苦等三个月，这不是官僚作风又是什么？

有些编辑单位为适应现代信息社会的要求，已经改变了过去的官僚作风，对每一个投稿人都能迅速给以回复。有的刊物已经明确投稿人的等待期限为一个月，有的刊物（如《唯实》、《改革内参》等）不仅能在一个月内及时退稿，对于暂时不退的稿件，还随时告知审稿的进展情况。就连《中国社会科学》这样权威的刊物，对于不采用的稿件，一般也会在两个礼拜之内明确退稿，而不要求投稿人苦等三个月。那些至今仍然死死要求作者苦等三个月的期刊编辑机构，你们的官气僚气是不是有点过分呢？是不是有点不合时宜呢？

第三，败坏社会风气。报刊是社会领导力量。当年，马克思当《莱茵报》主编的时候，就强调报社与撰稿人之间的领导与被领导关系。他说：“不要让撰稿人领导《莱茵报》，而是相反，让《莱茵报》领导撰稿人。” 一般说来，撰稿人是社会中的知识阶层，是社会的中坚力量，是社会的领导力量，期刊社则是这个社会领导力量的领导者。这个领导力量的领导者不守法，其社会危害性极大，严重败坏社会风气。

现在许多企事业单位都喜欢利用霸王条款坑害消费者，对此，社会舆论已经进行了持续深入地揭露和批判。然而，如果社会可以容忍期刊社搞霸王条款欺负投稿人、欺负知识分子的话，那么，我们又有什么理由指责银行、商场等等社会组织搞霸王条款呢？

2009年6月2日于南京

（原载《江苏警官学院学报》2010年第1期]